Das Prinzip des Vorrangs der Wettbewerbsermöglichung. Udo Bahntje

Relativitätstheorie, auch als ein „System Wettbewerb“ begriffen werden könnte. Das gilt gerade dann, wenn man, was hier dahingestellt werden soll, das „Prinzip Eigennutz“ als eigenes Prinzip und nicht nur als Wettbewerbskomponente begreifen wollte²⁸. Diese Relativität zwischen Prinzip und System deckt sich jedenfalls gut mit den Ergebnissen von Canaris, der in seinen Prinzipien- und Systembeispielen z.B. den Gedanken der ungerechtfertigten Bereicherung oder den des Vertrauensschutzes zum einen als Beispiel für ein Prinzip, zum anderen (i.V.m. der dazugehörigen Haftung) als Beispiel für ein Untersystem anführt²⁹.

      Dass ferner das Prinzip Wettbewerb nicht ohne Ausnahme gilt und sich mit anderen Prinzipien widersprechen kann, erscheint ebenfalls ohne weiteres einsichtig. Zwar ist nun gerade für das Beispiel der Evolutionsbiologie einzuräumen, dass es dort infolge der begriffsimmanenten Dynamik grundsätzlich eine „Wettbewerbsbeschränkung durch Zustand“ eigentlich per definitionem nicht geben kann, so dass dieser Aspekt von Lehmann insofern zu Recht nicht erwähnt wird, doch gilt dies schon nicht mehr für den Bereich der gewöhnlichen „statischen“ Biologie. Man denke nur an den „Glücksfall“ einer besonders vorteilhaften genetischen Erbmasse, die ein Individuum gegenüber seinen Konkurrenten zu einem (übrigens wohl auch als Prinzip vertretbaren) „beatus possidens“ erheben³⁰ und es dadurch einem aufreibenden Wettbewerb in vielen Bereichen entziehen kann³¹. Man denke aber auch an die Möglichkeiten der heutigen Gentechnologie (z.B. Herstellung eines interferonerzeugenden Bakteriums), durch die es vorstellbar erscheint, eine evolutionsbiologische Zwischenbilanz zu beeinflussen und letztere — potentiell auch willkürlich und vorteilsunabhängig (u.U. auch zurück in die Vergangenheit gerichtet) — zu verändern. Sofern man eine solche gewillkürte Künstlichkeit nicht etwa (da durch menschliche Intelligenz mittelbar bedingt) auch als per se evolutions-biologischen Prozess einstufen wollte — was m.E. unzutreffend wäre — müssen also selbst hier, im Grenzbereich der Evolutionsbiologie, letztlich doch Ausnahmen vom „Prinzip Wettbewerb“ zugestanden werden.

      b) Demgegenüber fällt im wirtschafts- und wettbewerbsrechtlichen Bereich die Suche nach Ausnahmen vom „Prinzip Wettbewerb“ bedeutend leichter. Dies insbesondere aus zwei Gründen. Zum einen handelt es sich hier (zumindest in maßgeblichem Umfang) um eine Wertungswissenschaft³², für die (auch vom Grundsatz) abweichende Wertungen wesensimmanent und daher selbstverständlich sind. Zum anderen laufen hier besonders ausgeprägt wettbewerbskonträre Prinzipien entgegen, die das „Prinzip Wettbewerb“ oft als relativ zweitrangig³³ zu verdrängen in der Lage sind.

      Dabei soll hier von jenen zahlreichen, im Gesetz vorgesehenen „gewillkürten“ Ausnahmefällen, wie sie etwa die Bereichsausnahmen gem. § 99 ff GWB darstellen, abgesehen werden, weil (wie sich sogleich anschließend unter II. ergeben wird) die Berechtigung solcher Beispiele als Prinzipienausnahmen infolge fehlender (oder allenfalls nur sehr mittelbarer) Prinzipienimmanenz zumindest fraglich erscheinen kann. Doch auch abgesehen von diesen zahlreichen gesetzlichen Ausnahmefällen, in denen das „Prinzip Wettbewerb“ nicht, oder nicht konsequent verwirklicht worden ist, ergeben sich immer noch genügend Beispiele für Ausnahmen, die unmittelbar aus entgegen laufenden Prinzipien entspringen, z.B. aus dem Sozialstaatsprinzip (in Verknüpfung etwa mit dem Aspekt des Gemeinwohls), dem Marktgegenmachtprinzip (z.B. für den Arbeitsmarkt³⁴), dem Territorialprinzip³⁵ oder dem Grundsatz der Privatautonomie³⁶.

      c) Lehmann selbst nennt für das allgemeine Wettbewerbsprinzip die Grenze, jenseits derer durch „trial and error für den Menschen und seine Gesellschaft eine Überlebensgefahr“ entstehen könnte³⁷, spricht also damit (ohne es ausdrücklich zu nennen) auch das übergeordnete und hier konträr laufende Selbsterhaltungsprinzip an, das aber aus anderer Perspektive (Darwinismus) bekanntlich gerade auch Ausdruck des „Prinzips Wettbewerb“ („unlauteren“ Wettbewerb wird man hier einschließen müssen) sein kann. Auch in diesem Bereich wird also ein variables System von Prinzipien erkennbar.

      2. ) Zweites Beispiel: Das Prinzip einer vollständigen Erfassung aller Wettbewerbsbeschränkungen

      Als zweites Prinzipienbeispiel im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang soll ein von Steindorff postuliertes Prinzip dienen, das er als ein (im GWB herrschendes) „Prinzip vollständiger Erfassung aller Wettbewerbsbeschränkungen“ bezeichnet hat³⁸. Auch dieses Prinzip kann an den systemtheoretischen Erkenntnissen von Canaris gemessen werden, wobei zwei Merkmale besonders deutlich hervortreten.

      a) Zum einen zeigt sich das von Canaris so genannte (bereits zitierte) erste Charakteristikum eines Prinzips mit besonderer Deutlichkeit, das besagt, dass Prinzipien sich nicht nur untereinander widersprechen können, sondern, und darauf liegt hier das Schwergewicht, nicht ohne Ausnahme in ihrem Systembereich gelten³⁹. Das scheint sich hier in Anbetracht der zahlreichen Ausnahmen, bei denen Wettbewerbsbeschränkungen vom GWB bewusst nicht erfasst werden, auf den ersten Blick in geradezu krasser Weise zu bestätigen. Man denke z.B. nur an die bloße Verbietbarkeit in § 18 GWB, an die Missbrauchsaufsicht gem. § 22 Abs. 4 und 5 GWB, die nur gegenüber den zuvor definierten marktbeherrschenden Unternehmen gilt, an die Toleranzklausel gem. § 24 Abs. 8 GWB als negative Untersagungsvoraussetzung des Zusammenschlussverbots gem. § 24 Abs. 1 und 2 GWB oder an die (im einzelnen oft umstrittenen) Ausnahmen vom Kartellverbot gem. §§ 2 ff. und 99 ff. GWB. Sofern es sich bei diesen zahlreichen Ausnahmen um jene, von Canaris definierten prinzipienimmanenten Ausnahmen handeln sollte, wäre das von Steindorff postulierte Prinzip durch diese regelbestätigenden Ausnahmen insofern bestätigt.

      Auf den zweiten Blick stellt sich jedoch die Frage, ob die von Canaris dargelegten prinzipienimmanenten Ausnahmemöglichkeiten nicht nur solche sind, die deshalb — notwendigerweise — vorhanden sind und hingenommen werden müssen, weil sie sich entweder als unmittelbarer Ausdruck entgegenlaufender oder vorrangiger anderer Prinzipien darstellen, oder weil sie aufgrund einer Unmöglichkeit der Erfassung infolge faktischer, z.B. wirtschaftswissenschaftlich bedingter Zwänge⁴⁰ gar nicht erfasst werden können und daher eine „naturgegebene“, sachlogische Grenzwertbetrachtung bedingen. Dann aber wäre das Prinzip einer vollständigen Erfassung aller Wettbewerbsbeschränkungen gerade nicht bestätigt, weil dann die erstgenannte Gruppe jener, vom Gesetzgeber eingefügten Ausnahmen in Wahrheit keine immanenten (und als solche dem Prinzip nicht widersprechenden) Ausnahmen wären, sondern im Gegenteil als „gewillkürte“, vom Gesetzgeber (zumeist aufgrund wirtschaftspolitischer Erwägungen) so gewollte Ausnahmen dem Prinzip einer vollständigen Erfassung aller Wettbewerbsbeschränkungen gerade klar entgegenstehen würden.

      In der Tat kann es sich bei jener ersten Gruppe von Ausnahmen, die ohne wissenschaftlich exakt definierbare Sachzwänge lediglich vom Gesetzgeber aus unterschiedlichen politischen und Interessenerwägungen heraus als nützlich empfunden und so gewollt sind („gewillkürte“ Ausnahmen) nicht um wesensimmanente Prinzipienausnahmen handeln. Sie sind zuweilen gar von sachfremden Zufälligkeiten abhängig⁴¹ und erscheinen grundsätzlich jederzeit durch die berühmten drei berichtigenden Worte des Gesetzgebers korrigierbar und reversibel⁴². Aus der Existenz und der Art (z.B. speziell die Höhe des Umsatzes als Aufgreifkriterium, § 23 Abs. 1 S. 1 GWB) dieser zahlreichen „gewillkürten“ Ausnahmen folgt daher, dass der Gesetzgeber aus unterschiedlichen Gründen keineswegs sämtliche vorstellbaren Wettbewerbsbeschränkungen unterbinden wollte⁴³ und will (z.B. arg e § 24 Abs. 8 GWB) und daher von dem Grundsatz einer vollständigen Erfassung aller Wettbewerbsbeschränkungen — auch im Rahmen seiner Möglichkeiten — selbst nicht ausgeht. Das Prinzip einer vollständigen Erfassung aller Wettbewerbsbeschränkungen erscheint daher zu weit gefasst. Doch soll damit ein hier möglicherweise zugrundeliegendes Prinzip nicht generell bestritten werden. Es müsste wohl nur einschränkender formuliert werden und könnte etwa, um dem nicht nur immanent, sondern auch willensabhängig begründeten Regel-Ausnahmeverhältnis Rechnung zu tragen, als „Prinzip einer möglichst weitgehenden Erfassung von Wettbewerbsbeschränkungen“ bezeichnet werden. Denn es kann sich hier aus mehreren Gründen allenfalls um eine Grenzwertbetrachtung handeln.

      b) Zum zweiten wird an dem von Steindorff formulierten Prinzip das prinzipienimmanente Merkmal der Evidenz⁴⁴, d.h. die Evidenz der Existenz und inneren Richtigkeit des behaupteten Prinzips,