Das Prinzip des Vorrangs der Wettbewerbsermöglichung. Udo Bahntje

      Die Anwendung des Prinzips bedeutet zum einen, wie in entsprechenden Kollisionsfällen im Zweifel grundsätzlich zu verfahren ist (Vorrang der Wettbewerbsermöglichung durch Hinnahme der Wettbewerbsbeschränkung), und sie bedeutet zum anderen — und hier liegt der Bedeutungsschwerpunkt — warum in diesen Fällen so verfahren werden muss (Begründungsqualität des Prinzips per se). Ersteres ist bekanntlich nicht selbstverständlich, denn eine verbotene Wettbewerbsbeschränkung ist grundsätzlich nach der einschlägigen Gesetzesnorm zu verfolgen und von einer „Aufrechnung“ des Nachteils der Wettbewerbsbeschränkung mit eventuellen Vorteilen derselben sagt das Gesetz nichts. Wenn also das erstere (Vorrang der Wettbewerbsermöglichung) mit dem letzteren begründet wird, hängt die Erklärung insgesamt von der Existenz des Prinzips ab, das im Folgenden nachgewiesen werden soll⁵.

      II. Die Vorgehensweise

      1.) Der Weg, der zur Begründung des als Hypothese vorangestellten Prinzips eingeschlagen werden soll, ist wohl mit am überzeugendsten und konsequentesten von Canaris bei der Präzisierung des Vertrauensprinzips und einer sich daraus ableitenden Vertrauenshaftung abstrakt dargelegt⁶ und mit Erfolg konkret beschritten worden. Es sei dahingestellt, inwieweit eine solche, von ihm so vorbildlich durchgeführte induktive Vorgehensweise aus systematisch-logischen Gründen vielleicht sogar zwingend geboten ist⁷; jedenfalls soll dieser zumindest am praktikabelsten erscheinende Weg auch hier eingeschlagen werden. Das bedeutet im wesentlichen eine zielorientierte Analyse bestimmter Normen oder Fallkonstellationen, in denen das behauptete Prinzip immanent enthalten sein, und daher auf induktivem Wege aus ihnen extrahiert werden könnte⁸. Letzteres beinhaltet weiter die Möglichkeit, dass sich bei einer Fallgruppe herausstellt, dass das Prinzip aus bestimmten Gründen jener Konstellation im Ergebnis nicht zugrunde liegt, wodurch sich Abgrenzungskriterien ergeben. Schließlich muss bei dieser Untersuchung hier, im Bereich einer wertungsabhängigen Geisteswissenschaft, zuweilen die Evidenz eines Ergebnisses eine gewisse Argumentationsrolle übernehmen, wobei auch die Tatsache, dass dies eine legitime und notwendige Rolle ist, im folgenden per se noch näher begründet werden soll (B.II.).

      2.) Klarzustellen ist weiter, dass es in dieser Untersuchung ausschließlich um die Darstellung und den Nachweis eines konkreten, neuen Prinzips geht und — so verlockend dies auch erscheint — nicht um eine allgemeine Diskussion neuer system- und prinzipientheoretischer Erkenntnisse oder gar um eine entsprechende Analyse. Ein solcher Exkurs würde das hier vorliegende Thema zum einen sprengen und zum anderen den Schwerpunkt zu sehr in einen allgemein-theoretischen Bereich verlagern, womit dem hier verfolgten Anliegen wohl eher geschadet würde. Daher soll insbesondere auf die Erkenntnisse einer neueren Prinzipientheorie von Alexy⁹, die dieser in der Auseinandersetzung mit Dworkin¹⁰ und später unter Weiterentwicklung dieser Ergebnisse am Bezugspunkt einer Grundrechtstheorie¹¹ erarbeitet hat, nur (nachdrücklich) hingewiesen werden. Doch soll das nicht daran hindern, auf Punkte, bei denen eine offensichtliche Übereinstimmung oder Abweichung zu den Ergebnissen Alexys erkennbar wird, auch hier (soweit relevant) aufmerksam zu machen. Wo ein solcher Hinweis fehlt, kann grundsätzlich von einer Übereinstimmung der theoretischen Implikationen auch mit den Thesen Alexys ausgegangen werden¹².

      3.) Das weitere Vorgehen gliedert sich demnach in folgende Abschnitte:

      Zunächst soll mit Hilfe der systematischen Methode, die (ebenso wie bei der Darstellung des Vertrauensprinzips bei Canaris¹³) zur Ergänzung der induktiven Methode hinzugezogen wird, eine abstrakte Berechtigung des behaupteten Prinzips im Sinne einer systematischen Standortbestimmung dargelegt werden (B.). Sodann soll eine (nicht abschließende) Reihe positivrechtlicher Anknüpfungspunkte beschrieben und untersucht werden, aus denen auf induktivem Wege die „innere Notwendigkeit“ des Prinzips und seiner Abgrenzungskriterien extrahiert werden soll (C.). Abschließend sollen dann aus den gewonnenen Ergebnissen Folgerungen gezogen werden und das Prinzip an offenen oder (m.E.) nur unbefriedigend gelösten Problemen gemessen werden, wobei letztendlich im Ansatz auch eine deduktive Argumentation (gewissermaßen zur Probe aufs Exempel) zur Anwendung kommt (D.II.2.a).

      Zweierlei ist dazu allgemein noch zu bemerken. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass die hier zum Zweck eines induktiven Nachweises angeführten Normen und Konstellationen, die die Existenz des Prinzips evident vor Augen führen und dieses zu beweisen imstande sind, stellvertretend auch für entsprechende Regelungen und Konstellationen in ausländischen Gesetzen stehen. Denn das Prinzip gilt naturgemäß nicht nur für den Geltungsbereich des GWB, sondern für jede freie Markt- bzw. Wettbewerbswirtschaft. Zum anderen ist aber auch zu sagen, dass hier ein neuer Gedanke zur Diskussion gestellt wird, dessen Umrisse und Konsequenzen noch nicht bis ins letzte ausgefeilt sind. Daher bitte ich darum, verbleibenden Unstimmigkeiten oder Unvollständigkeiten (im Blick auf das Wesentliche) mit Nachsicht zu begegnen. Insbesondere können sowohl die Fallgruppen oder Normbeispiele als „induktives Material“ (C.) als auch die Folgerungen und Konsequenzen (C. und D.) noch nicht abschließend oder erschöpfend dargestellt werden, was aber wohl nicht nur den subjektiven, sondern auch den (fehlenden) objektiven Möglichkeiten entspricht¹⁴.

      B.) Systematische Berechtigung und systematischer Standort des Prinzips

      I. System und Prinzip

      Canaris, an dessen methodisches Konzept im Folgenden angeknüpft werden soll, definiert ein System als eine „axiologische oder teleologische Ordnung allgemeiner Rechtsprinzipien“¹⁵. Letztere stellen sich also als Bausteine eines Systems dar, und zwar als Bausteine von unterschiedlicher Größe und Bedeutung. Denn ebenso, wie es etwa in der Molekularanordnung eines Kristalls (zumeist) größere und kleinere, in unterschiedlichen Frequenzen schwingende Bausteine gibt, müssen auch in der allgemeinen Rechtssystematik zunächst einmal Prinzipien unterschiedlicher Wesensart (insbesondere Rechtsprinzipien und rechtsethische Prinzipien¹⁶), sodann (relativ) weitreichende und weniger weitreichende Prinzipien¹⁷, Ober- und Unterprinzipien und andererseits ebenso Systeme und Untersysteme¹⁸ unterschieden werden, die in ihrem variablen, sich gegenseitig ergänzenden oder beschränkenden Zusammenspiel¹⁹ die „wertungsmäßige Folgerichtigkeit und innere Einheit des Rechts deutlich machen“²⁰.

      Dabei folgt bereits aus der Möglichkeit eines sich auch gegenseitig beschränkenden Funktionszusammenhanges die weitere Möglichkeit, dass sich Prinzipien — im Gegensatz zu Axiomen²¹ — auch untereinander widersprechen können und nicht ohne Ausnahme in ihrem Systembereich gelten²². Zwei Beispiele sollen das Gesagte verdeutlichen.

      II. Zwei Beispiele für Prinzipien aus dem Wettbewerbsrecht

       1. ) Erstes Beispiel: Das Prinzip Wettbewerb

      Das „Prinzip Wettbewerb“ ist seit Bestehen des GWB immer wieder als das grundlegende Prinzip des Gesetzes und darüber hinaus der gesamten (sozialen) Marktwirtschaft hervorgehoben worden²³. So heißt es etwa in dem Bericht des Bundestagsausschusses vom 29. Juni 1957: „Das Prinzip der Konkurrenzwirtschaft wird zum obersten Ordnungsgedanken des Gesetzes gemacht, wobei die Erkenntnis zugrunde liegt, dass die Wettbewerbswirtschaft allen anderen Ordnungen überlegen ist.“²⁴

      a) Dieses, dem Wettbewerbsrecht zugrundeliegende „Prinzip Wettbewerb“ lässt sich aber auch auf übergeordneter, wissenschaftsvergleichender Ebene nachweisen. So hat Michael Lehmann vom Standpunkt einer interdisziplinär höheren Warte, die einen vergleichenden Überblick über die Natur- und Geisteswissenschaften erlaubt, aus entsprechend umfassenderer Perspektive das „Prinzip Wettbewerb“ in einer vergleichenden Analyse der Wissenschaftsbereiche Evolutions-biologie, Ökonomik und Wirtschaftsrecht bestätigt gefunden²⁵. Diesen Bereichen soll neben dem „Prinzip Wettbewerb“ auch ein „Prinzip Eigennutz“ zugrunde liegen²⁶.

      An dieser (den wissenschaftlichen Fachhorizont verdienstvoll erweiternden) Vorgehensweise wird deutlich, dass es insbesondere auf Standort und Perspektive ankommt, um entweder ein Prinzip oder ein (evtl. Unter-) System zu definieren. Denn es erscheint (ohne dass auf diese Frage hier näher