El código del capital. Katharina Pistor

Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy 76, no.2 (1968):169–217.

      [63] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, y Hadfield y Weingast, “What Is Law?”

      [64] Esta frase fue acuñada por el presidente francés Giscard D’Estaing en referencia al estatus del dólar estadounidense como la moneda global de reserva y desde entonces ha sido usada como el título de un libro por Barry Eichengreen, pero parece adecuada en este contexto.

      [65] Éste es el supuesto de la hipótesis de los mercados de capital eficientes. Ver Eugene Fama, “Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work”, Journal of Finance 25, no. 2 (1970):383–417.

      [66] Ronald Gilson y Reinier Kraakman, “The Mechanisms of Market Efficiency”, Virginia Law Review 70, no. 4 (1984):549–644.

      [67] Polanyi, Great Transformation, especialmente los capítulos 7 y 8.

      [68] Adam Smith lo reconoció con respecto a los derechos de propiedad. Ver Smith, Wealth of Nations, p. 232, donde afirma que “la adquisición de grandes posesiones ó propiedades exige por necesidad el establecimiento de un gobierno civil”. (Esta traducción está tomada del facsímil de la edición en español de 1794: Smith, Adam, Investigación de la riqueza y causa del origen de las naciones, Oficina de la Viuda é Hijos de Santander, Valladolid, t. iv, p. 33. N. del T.)

      [69] Sobre el ascenso de la desigualdad al nivel individual, ver Alvaredo et al., World Inequality Report 2018.

      [70] Para encontrar un poderoso argumento sobre el vínculo entre el derecho y la desigualdad, ver también Robert Hale, Freedom Through Law: Public Control of Private Governing Power (Nueva York: Columbia University Press, 1952), especialmente el capítulo 2, titulado “The Legal Bases of Economic Inequality”, p. 13, donde discute en particular el papel de los derechos de propiedad como fuentes de desigualdad.

      II. Codificar la tierra

Los mayas de Belice obtuvieron una victoria legal en la Suprema Corte de su país en 2007, cuando la corte reconoció sus prácticas colectivas de uso del suelo como un derecho de propiedad protegido por la Constitución.[1] El caso ofrece un vistazo a cómo se hacen los derechos de propiedad y pone de relieve el papel crítico que las cortes juegan a menudo en la reivindicación de ciertas prácticas como normas, aunque sea después de siglos de negativas y décadas de batallas legales. La batalla legal de los mayas contra su propio gobierno muestra también que la cuestión sobre qué exigencias merecen ser respaldadas por los derechos de propiedad no precede al poder estatal, sino que está imbuida en él.[2] Como quedará claro, los mayas tuvieron que aprender la amarga pero nada rara lección de que, sin voluntad del Estado para respaldar sus exigencias, su victoria legal habrá sido a lo sumo una victoria parcial y, en el peor de los casos, no tendrá dientes. Por último, el caso ilustra que los Estados no son neutrales en lo que toca a qué intereses sobre un activo deberán ser priorizados sobre otros. Las promesas de ganancias futuras tienen más probabilidades de ser respaldadas que las demandas de respeto al autogobierno o las que buscan asegurar la sustentabilidad ambiental.

La tierra ha jugado un enorme papel durante gran parte de la historia humana como fuente de sustento y como elemento de nuestra identidad cultural, junto con la vida social, económica y política. Todavía hoy miles de millones de personas viven literalmente de la tierra, cosechando sus frutos, llevando a sus animales a pastar y usando el agua que la irriga y los recursos que yacen bajo ella.[3] Las tierras rurales constituyeron la fuente más importante de riqueza inclusive en los países industrializados hasta entrado el siglo xx.[4] Desde entonces, fuentes intangibles de riqueza como los activos financieros y los derechos de propiedad intelectual han rebasado a la tierra en la creación de riqueza, pero estos activos usan los mismos módulos legales que se probaron y examinaron por primera vez en la codificación de la tierra como capital.

      Este capítulo desentraña el desarrollo de las técnicas básicas de codificación del capital que se usaron por primera vez con la tierra y que luego fueron transpuestas hacia otros activos. Al codificar la tierra como propiedad privada los individuos pudieron capturar su valor monetario a costa de otros. Los terratenientes, sin embargo, descubrieron pronto que estos derechos de prioridad quizás no los protegerían contra sus propios acreedores; tuvieron que añadir la durabilidad a la prioridad para proteger la tierra en tanto riqueza familiar y encontraron abogados que establecieron fideicomisos o personas morales a las que transferir esos activos, con lo que quedaron protegidos frente a varios grupos de acreedores. Con todo, la historia de los mayas y de su lucha por codificar legalmente sus exigencias y derechos respecto de la tierra carga también la promesa de que la codificación legal pueda usarse para otros propósitos y no solamente para la maximización de riqueza privada. Como sugiere el razonamiento de la suprema corte de Belice, los derechos de propiedad pueden tomar muchas formas y pueden perfectamente ser usados para proteger los derechos colectivos de uso y las prácticas sustentables.

      Del uso al título legal

La superficie de la tierra es un recurso abundante para los humanos y otros seres vivientes. Es parte de la naturaleza y, a diferencia de los activos financieros, las personas morales o la propiedad intelectual, ha existido desde antes de que los humanos conquistaran la Tierra.[5] La conquista humana ha tomado formas diferentes a lo largo de los milenios, sometiendo la tierra a la ocupación, el cultivo, la excavación, la construcción y —no por último menos importante— la codificación legal. Cuando grupos competidores peleaban por el acceso al mismo territorio a menudo peleaban sobre los terrenos mismos. La resolución legal de disputas ofrece una alternativa y quizá una forma más pacífica de dejar claros los derechos de prioridad, aunque los resultados puedan ser tan brutales como la conquista física. En efecto, las batallas legales sobre la tierra han ido muchas veces de la mano de las batallas sobre el terreno.

La disputa entre los mayas y el gobierno de Belice enfrentó a pueblos indígenas con una larga historia de ocupación del territorio que es hoy parte del Estado de Belice contra el gobierno del país. En el corazón de la disputa estaba el hecho de que el gobierno otorgó concesiones a empresas madereras y mineras sin consultar a los mayas y sin ofrecerles una compensación por las pérdidas en las que incurrirían como resultado de dichos procesos. Los mayas y sus representantes legales —una clínica de derecho de una escuela de leyes en Estados Unidos[6]— afirmaron que tenían un derecho superior a la tierra y que, al otorgar concesiones a inversionistas que explotarían los recursos naturales de esas tierras, el gobierno había violado sus derechos de propiedad. Los mayas, sin embargo, no tenían un título formal sobre la tierra. La cuestión que debía decidir la corte era si la ocupación informal y las prácticas de uso colectivo establecidas durante siglos calificaban como un derecho de propiedad bajo la Constitución del país.

La Constitución de Belice establece que cada persona tiene derecho a la “protección ante la privación arbitraria de la libertad”[7][8] y, más adelante, que “ninguna propiedad, sin importar cómo sea descrita, será adquirida en forma obligatoria si no es por o bajo una ley” que estipule los principios para la compensación razonable y abra un acceso a las cortes, y ello solamente para un fin público.[9] El lenguaje utilizado se parece al de la quinta enmienda de la Constitución estadounidense, que establece que ninguna persona puede ser privada “de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal”.[10] Ninguna de estas constituciones, sin embargo, define qué es la propiedad, y en eso no son de ninguna manera una excepción. Las constituciones de la mayor parte de los países presumen que hay derechos de propiedad, pero no los definen, y es raro encontrar ni siquiera una referencia