Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

(Austausch-)Vertrag.[371] Die Regelungen der §§ 320 ff. BGB, welche für Leistungsstörungen gegenseitiger Verträge gelten, finden daher auf den Zeichnungsvertrag, wenn überhaupt, nur teilweise Anwendung.[372] § 320 BGB kann bereits deshalb keine Anwendung finden, weil die beiderseitigen Leistungen nicht Zug-um-Zug zu gewähren sind. Die Mitgliedschaftsrechte entstehen erst nach der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister, welche wiederum von der Einzahlung der Mindesteinlage abhängig ist (§ 36a i.V.m. § 188 Abs. 2 S. 1 AktG). Erst nach der Eintragung werden die neuen Aktien ausgegeben.

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Bei der Barkapitalerhöhung kann die AG bis zur Eintragung ihre Rechte aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB gegenüber dem Zeichner geltend machen, wenn dieser seiner Einlageverpflichtung nicht nachkommt. Nach der Eintragung sind die §§ 63 ff. AktG anzuwenden.[373] Der Zeichner hingegen hat nicht die Möglichkeit, hinsichtlich der ausbleibenden Lieferung der neuen Aktien die Rechte aus § 281 BGB gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen.[374]

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Bis zur Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister kann der Zeichner bei Sacheinlagen gegenüber der AG nach den Regeln über die Unmöglichkeit haftbar sein. Bei der Mangelhaftigkeit des Einbringungsgegenstandes kommt auch eine Haftung nach den Gewährleistungsregeln des BGB in Betracht.[375] Nach der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung bleibt der Zeichner zur Erbringung einer Geldeinlage verpflichtet, wenn er nach den Vorschriften des BGB von der Verpflichtung der Erbringung der Sacheinlage frei wird.[376]

1.9 Weitere Abwicklung der regulären Kapitalerhöhung

      1.9.1 Einlagen

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      Im Anschluss an die Zeichnung der neuen Aktien durch den Zeichner ist dieser zur Erbringung der Bar- bzw. Sacheinlage verpflichtet.

      1.9.1.1 Bareinlagen

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Bei der Bareinlage hat der Zeichner nach § 188 Abs. 2 S. 1, § 36a Abs. 1 AktG auf jede Aktie mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrages (§ 9 Abs. 1 AktG) sowie das ggf. vereinbarte Agio in voller Höhe an die AG zu zahlen. Die Zahlung erfolgt durch Überweisung oder Barzahlung der Mindesteinlage auf ein Gesellschaftskonto. Beim mittelbaren Bezugsrecht erfolgt die Zahlung durch das Emissionsinstitut.[377]

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Die Zahlung des Zeichners darf an keine weiteren Bedingungen geknüpft werden. Der eingezahlte Betrag muss gem. §§ 188 Abs. 2 S. 1, 36 Abs. 2 AktG ordnungsgemäß eingezahlt worden sein (§ 54 Abs. 3 AktG) und zur freien Verfügung des Vorstands stehen. Nach Rechtsprechung des BGH ist letztere Voraussetzung bereits erfüllt, wenn der eingezahlte Betrag nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss in den uneingeschränkten Verfügungsbereich des Vorstands gelangt ist und nicht an den Inferenten zurückgeflossen ist.[378] Die geleistete Einlage muss dagegen bis zur Anmeldung nicht mehr – auch nicht im Sinne einer wertgleichen Deckung – vorhanden sein.[379] Eine direkte Zahlung an einen Gläubiger der Gesellschaft ist zur Erbringung der Bareinlage nicht ausreichend.[380] Zulässig ist es jedoch, Zahlungen auf ein Kontokorrentkonto der AG zu leisten, wenn die Bank trotz eines eventuellen negativen Saldos des Kontos dem Vorstand der Gesellschaft weitere Verfügungen über das Konto durch die Einräumung eines Kreditrahmens gestattet hat[381] und die Kreditlinie nicht überschritten ist.[382] Die Einlageleistung ist in diesem Fall ebenfalls erbracht, wenn die Bank mit Rücksicht auf die Kapitalerhöhung auf einem anderen Konto der Gesellschaft einen Kredit zur Verfügung stellt, der den Einlagebetrag erreicht oder übersteigt.[383]

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Umstritten ist, inwieweit schuldrechtliche Vereinbarungen zur Verwendung der Bareinlage durch den Vorstand getroffen werden können, ohne dass die Gefahr besteht, dass der Vorstand nicht mehr frei über die eingezahlten Beträge verfügen kann. In der Praxis üblich und auch zulässig sind jedenfalls Abreden zwischen dem Vorstand und dem Zeichner über einen Zahlungs- oder Finanzplan, mit dessen Hilfe die Gesellschaft aus der Krise geführt werden soll.[384] Durch die in solchen Plänen festgelegten schuldrechtlichen Verwendungspflichten gegenüber Drittgläubigern der AG wird der Vorstand nicht in seiner freien Verfügungsmöglichkeit beeinträchtigt.[385]

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Voraussetzung der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung ist nach der Rechtsprechung des BGH, dass die Einlage nicht an den Inferenten zurückgeflossen ist.[386] Die Umgehungstatbestände der verdeckten Sacheinlage[387] und des Hin- und Herzahlens,[388] welche in § 27 Abs. 3 und 4 AktG kodifiziert worden sind, beinhalten beide ein Zurückfließen der Einlage an den Inferenten. Fraglich ist daher, ob bei einer Abrede zur verdeckten Sacheinlage bzw. zum Hin- und Herzahlen die Einlage erbracht worden ist. Bei einer verdeckten Sacheinlage während der Gründung der Gesellschaft ist zu beachten, dass die Anrechnung gem. § 27 Abs. 3 S. 4 AktG nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister erfolgt. Bei einer verdeckten Sacheinlage im Rahmen einer Kapitalerhöhung erfolgt die Anrechnung gem. §§ 183 Abs. 2, 27 Abs. 3 S. 4 AktG nicht vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung.[389] Folglich steht eine Abrede zur verdeckten Sacheinlage, welche vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung getroffen wird, einer Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung entgegen.[390] Der Umgehungstatbestand des Hin- und Herzahlens hindert dagegen nicht die Erfüllung der Einlageschuld, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs. 4 S. 1 AktG erfüllt sind und das Hin- und Herzahlen bzw. die Vereinbarung des Hin- und Herzahlens bei der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung gem. § 27 Abs. 4 S. 2 AktG gegenüber dem Registergericht offengelegt wird.[391] Die Eingehung solcher Vereinbarungen birgt allerdings für den Vorstand der AG wegen der Strafandrohung des § 399 AktG ein nicht unerhebliches Risiko.

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Umstritten ist, inwieweit Zahlungen des zukünftigen Aktionärs bei einer beabsichtigten, aber noch nicht beschlossenen Barkapitalerhöhung schuldbefreiende Wirkung für den Einzahler haben können. Grds. gilt, dass Voreinzahlungen nicht schulbefreiend wirken.[392] Nach überwiegender Ansicht sind jedoch zur Überwindung einer Krise der Gesellschaft Voreinzahlungen auf die künftige Bareinlagepflicht mit schuldtilgender Wirkung unter bestimmten Voraussetzungen möglich.[393] Dabei sind nach Ansicht des BGH Voreinzahlungen vor dem noch zu fassenden Kapitalerhöhungsbeschluss jedenfalls dann zulässig, wenn der Einzahlungsbetrag im Zeitpunkt der Anmeldung der Durchführung wertmäßig noch vorhanden ist.[394] Ob eine schuldbefreiende Wirkung auch besteht, wenn der Einzahlungsbetrag im Zeitpunkt der Anmeldung der Durchführung wertmäßig nicht mehr vorhanden ist, hat der BGH bisher nicht eindeutig entschieden.[395] Zumindest für Sanierungsfälle fordert der BGH nicht, dass die voreingezahlte Einlage noch gegenständlich oder wertmäßig vorhanden sein muss.[396]

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Nach zutreffender Ansicht[397] setzt die Zulässigkeit der Vorleistung auf eine künftige Bareinlagepflicht mithin folgendes voraus:[398]

–	Die Vorleistung muss zur Abwendung einer Krise der AG notwendig, mithin ein Sanierungsfall gegeben sein.[399]
–	Der AG müssen tatsächlich neue Barmittel zufließen.[400]
–	Die Kapitalerhöhung muss unmittelbar bevorstehen und unverzüglich eingeleitet werden.[401]
–	Bei der Leistung der Einlageschuld muss klar gekennzeichnet sein (z.B. auf dem Überweisungsträger der Bank), dass die Zahlung als Vorleistung auf die künftige Einlageschuld erfolgt.[402]
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