Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

Dienstleistung der Bank gewährt wird.[252] Dies folgt aus § 186 Abs. 5 AktG, welcher nur der technischen Vereinfachung dient. Wäre die Marge der Bank unangemessen hoch, so würde das mittelbare Bezugsrecht hauptsächlich deren wirtschaftlichen Interessen und nicht mehr denen der AG dienen. Konsequenterweise müsste ein solches Vorgehen als faktischer Bezugsrechtsausschluss angesehen und müssten die Vorschriften der §§ 186 Abs. 3 und 4 AktG angewendet werden.[253] Liegt der von den Aktionären zu zahlende Bezugspreis über dem tatsächlichen Wert der Beteiligung und verpflichtet sich die Bank, den Emissionserlös, welcher über ein angemessenes Entgelt hinausgeht, an die AG wieder zurückzuführen, so ist dieses Verfahren zulässig und der zurückgeführte Erlös wie ein sonstiges Aufgeld in die Kapitalrücklage der Gesellschaft einzustellen (§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB).[254]

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Soweit die HV keine Festlegung zum Emissions- und Bezugskurs trifft, ist der Vorstand im Rahmen vorgenannter Grenzen zu deren Bestimmung berechtigt.[255]

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Die Abwicklung des mittelbaren Bezugsrechts darf als Emissionsgeschäft i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 KWG nur von Emissionsinstituten durchgeführt werden, die der Aufsicht der BaFin unterliegen.[256] § 186 Abs. 5 AktG bestimmt deshalb, dass Emissionsinstitute nur Kreditinstitute oder nach § 53 Abs. 1 S. 1 oder § 53b Abs. 1 S. 1 oder Abs. 7 KWG tätige Unternehmen sein dürfen. Übernimmt ein anderes Unternehmen die Aktien mit der Verpflichtung, diese den Aktionären zum Bezug anzubieten, liegt ein Bezugsrechtsausschluss vor und die Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 und 4 AktG müssen erfüllt sein.[257] Zudem ist der Vorstand der Gesellschaft gem. § 186 Abs. 5 S. 2, 2. Hs. AktG verpflichtet, dieses Bezugsangebot unter Angabe des Bezugskurses und der Annahmefrist in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen.

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Wenn die Voraussetzungen des § 186 Abs. 5 AktG vorliegen, ist die AG bzw. deren Verwaltung verpflichtet, mit dem Emissionsinstitut einen Zeichnungsvertrag über den Kapitalerhöhungsbetrag abzuschließen. Der Zeichnungsvertrag unterliegt den Bestimmungen des § 185 AktG. Die Bank wird verpflichtet, alle Pflichten eines Zeichners zu übernehmen.[258] Die Kapitalerhöhung ist durchgeführt, wenn die Bank bzw. das Konsortium die Aktien gezeichnet hat. Eine Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung kann erfolgen, sobald die Bank die Mindesteinlage von 25 % und das Agio geleistet hat, §§ 188 Abs. 2, 36a Abs. 1 AktG. Bei der Bestimmung der 25 % ist auf den geringsten Ausgabebetrag abzustellen und beim Agio auf den Ausgabekurs (nicht den Bezugskurs), d.h. insgesamt auf den Betrag, welchen die Bank für die Zeichnung der Aktien an die AG zahlt.[259] Die Kapitalerhöhung wird mit ihrer Eintragung wirksam, die zeichnende Bank zunächst Aktionär. Der Bank stehen folglich auch zunächst die Aktionärsrechte zu; jedenfalls solange, bis die Aktien an die mittelbar bezugsberechtigten Aktionäre weitergegeben worden sind.[260]

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Der Vertrag zwischen der AG und der Emissionsbank als echter Vertrag zugunsten der Aktionäre als Dritte gem. § 328 BGB[261] gewährt den Aktionären der Gesellschaft einen unmittelbar gegen die Emissionsbank gerichteten Anspruch auf den Bezug einer ihrem bisherigen Aktienbesitz entsprechenden Anzahl neuer Aktien.[262] Der Vertrag zwischen dem Emissionsinstitut und dem Aktionär ist ein Kaufvertrag, da die Aktionäre die Aktien von der Bank als Zeichner derivativ erwerben.[263] Der Bezugspreis ist folglich als Kaufpreis und nicht als Einlageschuld i.S.v. §§ 54, 63 ff. AktG zu qualifizieren.[264] Das Bezugsangebot der Emissionsbank ist gem. § 186 Abs. 5 S. 2, 1. Hs. AktG vom Vorstand der Gesellschaft unter Angabe des berechneten Bezugskurses und der Annahmefrist in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen.

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Das mittelbare Bezugsrecht wird wegen der Regeln zum Bezugsrechtsausschluss fiktiv wie ein gesetzliches, direktes Bezugsrecht behandelt. Tatsächlich ist es dies nicht. Der Ausschluss des Bezugsrechts bewirkt, dass kein konkreter Bezugsanspruch des Aktionärs aus seinem allgemeinen Mitgliedschaftsrecht entsteht. Stattdessen gewährt das mittelbare Bezugsrecht aufgrund des Vertrages zwischen AG und Emissionsbank dem Aktionär einen selbstständigen Anspruch. Der Anspruch ist unabhängig von der Aktie gem. §§ 398, 413 BGB durch einfache Abtretung übertragbar.[265] Er ist darüber hinaus verpfändbar, pfändbar und vererblich.[266] Ist die Ausübung des mittelbaren Bezugsrechts von der Vorlage eines Gewinnanteilsscheins abhängig, so ist dieser Schein ein Inhaberpapier i.S.v. § 793 BGB, auf das die sachenrechtlichen Übereignungsgrundsätze für echte Wertpapiere Anwendung finden.[267] In der Praxis ist der Handel mit mittelbaren Bezugsrechten von großer Bedeutung, da zumindest größere Aktiengesellschaften häufig Banken oder Bankenkonsortien für die Durchführung der Kapitalerhöhung einschalten.[268]

      1.7.6 Bezugsrechtsausschluss

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      Nach § 186 Abs. 1 S. 1 AktG muss jedem Aktionär auf sein Verlangen ein seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden. Dies ist der gesetzliche Regelfall, von dem nur unter den erschwerten Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 und 4 AktG abgewichen werden darf. Der Ausschluss des Bezugsrechts stellt einen besonders schweren Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs dar. Die formellen und materiellen Anforderungen eines Bezugsrechtsausschlusses sind daher hoch.

      1.7.6.1 Formelle Voraussetzungen

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Nach § 186 Abs. 3 S. 1 AktG kann ein Ausschluss des Bezugsrechts nur im Kapitalerhöhungsbeschluss selbst erfolgen. Der Ausschluss des Bezugsrechts kann nicht bereits in der Satzung der AG geregelt werden.[269] Auch ist es nicht möglich, die Entscheidung über den Ausschluss in dem Hauptversammlungsbeschluss dem Vorstand zu überlassen.[270] Zuständig für den Bezugsrechtsausschluss ist allein die HV. Dies ist sachgerecht. Denn dadurch entscheiden die Aktionäre selbst über die Verkürzung der ihnen zustehenden Mitgliedschaftsrechte. Gem. § 186 Abs. 3 S. 1 AktG sind Bezugsrechtsausschluss und Kapitalerhöhungsbeschluss untrennbar miteinander verbunden und damit Bestandteile eines einheitlichen Vorgangs.[271] Bei der Anfechtung des Bezugsrechtsausschlusses ist folglich immer der dazugehörige Kapitalerhöhungsbeschluss mit anzufechten.[272]

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Wie beim Kapitalerhöhungsbeschluss erfordert der Beschluss über den Ausschluss des Bezugsrechts eine Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. Im Unterschied zur Kapitalerhöhung ohne Bezugsrechtsausschluss kann die Satzung gem. § 186 Abs. 3 S. 2 AktG jedoch keine geringere, sondern nur eine höhere Kapitalmehrheit festlegen. Gleiches gilt für die zu fassenden Sonderbeschlüsse.[273]

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§ 186 Abs. 4 S. 1 AktG bestimmt weiter, dass der Ausschluss des Bezugsrechts in dem Hauptversammlungsbeschluss nur beschlossen werden darf, wenn die Ausschließung, genauer gesagt die Ausschließungsabsicht,[274] ausdrücklich und ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist. Die Bekanntmachung hat in den Gesellschaftsblättern gleichzeitig mit der Einberufung der HV und der Bekanntmachung der Tagesordnung zu erfolgen. Erforderlich ist, dass in der Bekanntmachung ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass das Bezugsrecht ausgeschlossen werden soll. Nicht ausreichend ist eine Formulierung, die lediglich darauf verweist, dass generell über das Bezugsrecht beschlossen werden soll.[275]

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      Zur Begründung des Bezugsrechtsausschlusses hat der Vorstand der HV einen schriftlichen Bericht über den Grund für den teilweisen oder vollständigen Ausschluss des Bezugsrechts zugänglich zu machen (§ 186 Abs. 4 S. 2 AktG). Weiterhin ist der geplante Ausgabebetrag anzugeben und in dem Bericht zu begründen.

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Der Bericht ist grds. zugänglich zu machen.[276] Auf Zugänglichmachung des Berichts kann jedoch verzichtet werden, wenn sämtliche Aktionäre der Gesellschaft dem zustimmen.[277] Hintergrund der Pflicht zur Berichtserstattung ist