Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

muss hingegen gelten, wenn sich ein strategischer Investor an der Gesellschaft beteiligen möchte. In diesem Fall kann ein Bezugsrechtsausschluss gerechtfertigt sein.

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Der Ausschluss des Bezugsrechts muss auch verhältnismäßig im engeren Sinne, d.h. angemessen sein. Dabei müssen die Vorteile für die Gesellschaft und die Nachteile für die ausgeschlossenen Aktionäre dergestalt in einem angemessenen Verhältnis stehen, dass die Vorteile für die AG die Nachteile für die einzelnen Aktionäre überwiegen.[318] Je schwerer der Eingriff in die Rechte der Aktionäre zu bewerten ist, umso gewichtiger muss dabei das Interesse der Gesellschaft am Bezugsrechtsausschluss sein.[319] Im Rahmen der Angemessenheit ist zu prüfen, ob die mit dem Bezugsrechtsausschluss einhergehende Ungleichbehandlung nicht durch ergänzende Maßnahmen wieder ausgeglichen werden kann, so etwa, wenn eine Sachkapitalerhöhung mit einer Barkapitalerhöhung verbunden wird und der Sacheinleger vom Bezugsrecht bei der Barkapitalerhöhung ausgeschlossen wird.[320]

      1.7.6.3 Vereinfachter Bezugsrechtsausschluss

      128

Gem. § 186 Abs. 3 S. 4 AktG kann ein Bezugsrechtsausschluss unter erleichterten Voraussetzungen erfolgen. Danach ist ein Ausschluss insbesondere dann zulässig, wenn die Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen 10 % des Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabebetrag den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet. Die Vorschrift wurde durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften v. 2.8.1994[321] zur erleichterten Kapitalbeschaffung für kleine börsennotierte Aktiengesellschaften eingeführt. Das Finanzierungsinteresse der Gesellschaft wird hier automatisch höher eingestuft als das Interesse der einzelnen Aktionäre.[322] Dies ist nach der Gesetzesbegründung deshalb der Fall, weil den Altaktionären durch diese Art des Bezugsrechtsausschlusses weder ein Einflussverlust noch eine wesentliche Verwässerung ihrer Anteile am Gesellschaftskapital drohe.[323]

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Der erleichterte Bezugsrechtsausschluss gilt nur für Barkapitalerhöhungen,[324] wobei die Erhöhung des Grundkapitals nur um bis zu 10 % erfolgen darf. Zu einer wiederholten Erhöhung des Grundkapitals um jeweils 10 % macht das Gesetz keine Angaben. Eine solche dürfte jedoch rechtsmissbräuchlich sein, wenn ein zeitlicher Zusammenhang besteht.[325]

      1.7.6.4 Abwicklung bei zulässigem Bezugsrechtsausschluss

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Hat die HV den Bezugsrechtsausschluss wirksam beschlossen, schließt der Vorstand der AG gemäß den von der Versammlung gemachten Vorgaben die Zeichnungsverträge mit den zumeist vorher bereits ausgesuchten Zeichnern (z.B. etwa Inhaber von Wandelschuldverschreibungen oder Arbeitnehmer bei der Ausgabe von Belegschaftsaktien[326]). Macht der Hauptversammlungsbeschluss insoweit keine Angaben, so ist der Vorstand bei der Auswahl der Zeichner grds. frei.[327] Aktionäre sind gegenüber Dritten jedoch vorrangig zu bedienen und untereinander gem. § 53a AktG gleich zu behandeln.[328]

1.8 Zeichnung der Aktien

      1.8.1 Grundfragen

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§ 185 AktG regelt die Anforderungen an die schriftliche Erklärung des Zeichners. Das Aktiengesetz bezeichnet diese Erklärung als Zeichnungsschein. Erst wenn die Gesellschaft die Zeichnungserklärung annimmt, kommt der Zeichnungsvertrag zustande, durch den der Zeichner verpflichtet wird, die neuen Aktien zu übernehmen.[329] Als Zeichner der Aktien kommen alle natürlichen und juristischen Personen, OHG und KG, Gesellschaften bürgerlichen Rechts,[330] nicht rechtsfähige Vereine und Erbengemeinschaften[331] in Betracht. Nicht zeichnungsberechtigt sind die AG selbst sowie von ihr abhängige (§ 17 AktG) oder in ihrem Mehrheitsbesitz (§ 16 AktG) stehende Unternehmen (§ 56 Abs. 2 AktG).[332]

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Durch den Zeichnungsvertrag wird der Zeichner zur Erbringung seiner Einlage verpflichtet. Trotz Unterzeichnung des Zeichnungsvertrages steht für den Zeichner jedoch meist noch nicht zweifelsfrei fest, dass er auch Aktien der Gesellschaft erhalten wird. Die Verpflichtung der AG zur Ausgabe der neuen Aktien steht auch nach der Zeichnung immer unter dem Vorbehalt, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss vor seiner Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister nicht abgeändert oder aufgehoben wird.[333]

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§ 185 AktG regelt nur die schuldrechtlichen Verpflichtungen, welche dem eigentlichen Erwerb neuer Mitgliedschaftsrechte und der materiellen Änderung des Grundkapitals der AG vorgeschaltet sind. Gem. §§ 182 Abs. 1 S. 4, 185 Abs. 1 S. 1 AktG ist die Teilnahme an einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen nur durch Zeichnung möglich.[334] Dies gilt jedoch lediglich für den originären Erwerb der Aktien durch den Aktionär von der AG selbst. Bei großen Publikumsgesellschaften erfolgt die Zeichnung der Aktien regelmäßig durch eine Großbank oder ein Emissionskonsortium. Die Aktien werden den Aktionären dann über das mittelbare Bezugsrecht angeboten, sodass die Vorschriften über die Zeichnung der Aktien in § 185 AktG allein für das Emissionsinstitut gelten, nicht aber für den mittelbaren Erwerb der Aktionäre von der Bank.[335]

      1.8.2 Zeichnungsvertrag

      1.8.2.1 Zeichnungsschein

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Terminologisch ist zwischen der Zeichnung, dem Zeichnungsschein und dem Zeichnungsvertrag zu differenzieren. Die Zeichnung stellt das auf den Erwerb der neuen Aktien gerichtete Angebot zum Abschluss des Zeichnungsvertrages dar, welches vom Vertragspartner, d.h. der AG oder dem Aktionär angenommen werden muss. Gem. § 185 Abs. 1 S. 1 AktG ist der Zeichnungsschein die schriftliche Verkörperung der Zeichnungserklärung.[336] Der Zeichnungsschein dient dabei lediglich als Beweisurkunde und stellt kein Wertpapier dar, welches schon die mitgliedschaftliche Stellung als Aktionär der Gesellschaft ausweisen würde.[337] Nach § 185 Abs. 1 S. 1 AktG muss die Zeichnung schriftlich erfolgen und soll doppelt ausgestellt werden, § 185 Abs. 1 S. 2 AktG.

      135

      Der Inhalt des Zeichnungsscheins wird von § 185 Abs. 1 S. 1 AktG hinsichtlich der individuellen Angaben und von § 185 Abs. 1 S. 3 AktG hinsichtlich der allgemeinen Angaben bestimmt.

      136

      

      Der Zeichnungsschein muss folgende individuelle Angaben enthalten (§ 185 Abs. 1 S. 1 AktG):

–	die Person des Zeichners;
–	die Anzahl und bei Nennbetragsaktien den Nennbetrag der gezeichneten Aktien pro Stück und insgesamt sowie bei mehreren Gattungen die Gattung der gezeichneten Aktien.

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      Darüber hinaus muss der Zeichnungsschein gem. § 185 Abs. 1 S. 3 AktG folgende allgemeine Angaben enthalten:

–	den Tag, an dem die Erhöhung des Grundkapitals beschlossen worden ist;
–	den Ausgabebetrag der Aktien, den Betrag der festgesetzten Einzahlungen, sowie den Umfang von Nebenverpflichtungen;
–	die bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vorgesehenen Festsetzungen und, wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden, den auf jede Aktiengattung entfallenden Betrag des Grundkapitals;
–	den Zeitpunkt, zu dem die Zeichnung unverbindlich wird, wenn nicht bis dahin die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen ist.

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