Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

Zahl zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Mit der Eintragung wird der zuvor schwebend unwirksame Vertrag schuldrechtlich rückwirkend wirksam.[58] Ohne die Zustimmung der Hauptversammlung oder die Eintragung in das Handelsregister bleiben sowohl der Nachgründungsvertrag als auch die Rechtshandlungen zu seiner Ausführung unwirksam.

2.4 Atypische Anwendungsfälle

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In der Praxis übersehen wird gelegentlich die Anwendbarkeit der Nachgründungsvorschriften auch auf atypische Anwendungsfälle. Nach ganz überwiegender Auffassung ist § 52 AktG z.B. analog anwendbar bei Sachkapitalerhöhungen, wenn die Gesellschaft noch nicht länger als zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist.[59] In diesem Fall bestimmt sich die 10% Grenze des § 52 Abs. 1 S. 1 AktG nach dem erhöhten Grundkapital sowie nach dem Nennbetrag der neu ausgegebenen Aktien bzw. dem auf Stückaktien entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals (Parallelwertung des § 67 UmwG).[60] Ist die Auffangschwelle erreicht und der entsprechende Personenkreis betroffen, finden die strengeren Nachgründungsvorschriften neben den § 182 ff. AktG Anwendung.

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Sehr praxisrelevant ist ferner die Anwendbarkeit der Nachgründungsvorschriften auf Erwerbsgeschäfte im Anschluss an den Formwechsel in eine AG oder KGaA (§ 197 S. 1 UmwG).[61]

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Ferner ist § 52 AktG über § 67 UmwG anwendbar bei der Verschmelzung einer Gesellschaft auf eine weniger als zwei Jahre eingetragene AG, wenn in diesem Rahmen Aktien von mehr als 10% des erhöhten Grundkapitals gewährt werden.[62]

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Kontrovers diskutiert wird die Anwendbarkeit der Nachgründungsvorschriften auf konzerndimensionale Sachverhalte wie etwa die Gründung einer Tochtergesellschaft oder die Teilnahme an einer Kapitalerhöhung bei einer Tochtergesellschaft.[63] Diese setzt freilich nach Inkrafttreten des NaStraG zumindest voraus, dass Gründer oder maßgeblich beteiligte Aktionäre bei den jeweiligen Vorgängen beteiligt sind.[64]

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Ein weiterer Anwendungsbereich des § 52 AktG kann sich schließlich bei konsequenter Umsetzung der vom BGH zur wirtschaftlichen Neugründung einer Vorratsgesellschaft entwickelten Grundsätze ergeben. Vieles spricht dafür, auch entsprechende Geschäfte der Vorratsgesellschaft innerhalb von zwei Jahren nach deren Aktivierung den Nachgründungsvorschriften zu unterwerfen.[65]

      Anmerkungen

       [1]

      So z.B. Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 1. Werden Sacheinlage und Sachübernahme kombiniert, so spricht man von einer „gemischten Sacheinlage“; vgl. zur gemischten Sacheinlage auch BGH ZIP 2007, 178 ff. und ZIP 2007, 1751: Betriff eine – im Grundsatz zulässige – Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung, wird das Rechtsgeschäft einheitlich den Regeln über Sacheinlagen unterworfen.

       [2]

      Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 1.

       [3]

      Großkommentar/Schall § 27 Rn. 95.

       [4]

      Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 1; Hüffer/Koch § 27 Rn. 5.; vgl. aber K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 27 II 4. b) dd).

       [5]

      Vgl. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 27 II 4. b) dd); zur verdeckten Sacheinlage s. 5 Kap. Rn. 53 ff.

       [6]

      So zu Recht Großkommentar/Schall § 27 Rn. 95.

       [7]

      Großkommentar/Schall § 27 Rn. 95 ff.

       [8]

      So auch Großkommentar/Schall § 27 Rn. 95 ff.

       [9]

      Vgl. nur Knobbe-Keuk ZGR 1980, 214, 217; Schnorr v. Carolsfeld DNotZ 1963, 418.

       [10]

      MünchKomm AktG/Pentz § 27 Rn. 19; Großkommentar/Schall § 27 Rn. 111 ff.; Hüffer/Koch § 27 Rn. 14; vgl. (nicht ganz eindeutig) auch BGHZ 29, 300, 304: Bilanzfähigkeit „nicht wörtlich“ nehmen.

       [11]

      MünchKomm AktG/Pentz § 27 Rn. 19; Hüffer/Koch § 27 Rn. 14.

       [12]

      Vgl. sehr ausf. und instruktiv Großkommentar/Schall § 27 Rn. 134 ff.

       [13]

      Nicht einlagefähig sind Aktien der betroffenen Gesellschaft, BGH NZG 2011, 1271, 1272.

       [14]

      Großkommentar/Schall § 27 Rn. 181.

       [15]

      BGH NJW 2010, 1747; vgl. auch Herrler NZG 2010, 407.

       [16]

      BGH ZIP 2004, 1642, 1644; BGHZ 144, 290, 294; Büscher/Klusmann ZIP 1991, 10; Hüffer/Koch § 27 Rn. 18.

       [17]

      Nicht ausreichend ist die Festsetzung im sonstigen Teil der Gründungsurkunde (außerhalb der Satzung), da hierdurch – bedingt durch die Verselbstständigung der Satzung im Rechtsverkehr – die Fortdauer der Publizität nicht gewährleistet ist, vgl. Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 2. Ausführlich zur Frage, inwieweit wertkonkretisierende Umstände aufzunehmen sind Wieneke AG 2013, 437 ff.

       [18]

      Der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz gilt insoweit nicht; eine schlagwortartige Bezeichnung genügt, wenn diese verkehrsüblich ist, vgl. Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 6.

       [19]

      Vgl. Happ/Groß Muster 2.02, Rn. 2.2 („aus optischen Gründen“).

       [20]

      Vgl. aber