Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

333; 165, 391.

       [20]

      Hüffer/Koch § 41 Rn. 9.

       [21]

      Hüffer/Koch § 41 Rn. 9.

       [22]

      Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 41.

       [23]

      Hüffer/Koch § 41 Rn. 9a.

       [24]

      Vgl. zur GmbH BGH WM 2003, 27.

       [25]

      OLG Karlsruhe AG 1999, 131, 132; Wiedenmann ZIP 1997, 2029, 2033; a.A. Hüffer/Koch § 41 Rn. 9b; vgl. auch Heidinger GmbHR 2003, 189, 195.

       [26]

      Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 40, 42; vgl. Habersack AG 2010, 845.

       [27]

      K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 27 II 3. a); MünchKomm AktG/Pentz § 41 Rn. 34; vgl. jetzt auch Bürgers/Körber/Körber § 41 Rn. 14.

       [28]

      Vgl. Kunz AG 2016, 101, 106.

       [29]

      Vgl. Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 45, demzufolge die Handelndenhaftung im Wesentlichen nur noch für den Fall bedeutsam ist, dass der Vorstand die Geschäfte ohne Einverständnis der Gründer aufgenommen hat.

       [30]

      Vgl. hierzu BAG ZIP 2006, 1672.

       [31]

      BGH NJW 2004, 2519: Handelndenhaftung für AR-Mitglieder beschränkt auf die Fälle in denen die Gesellschaft mangels wirksamer Ermächtigung nicht verpflichtet wurde; vgl. auch Goette DStR 2005, 561.

       [32]

      Hüffer/Koch § 41 Rn. 20.

       [33]

      Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 45.

       [34]

      Heidinger GmbHR 2003, 189, 191.

      3. Kapitel Gründung › IV. Anmeldung zum Handelsregister

IV. Anmeldung zum Handelsregister

      47

Die AG ist von allen Gründern sowie allen Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern zum Handelsregister anzumelden (§ 36 Abs. 1 AktG). Alle Unterschriften sind notariell zu beglaubigen (§ 12 Abs. 1 HGB). Mit der Anmeldung wird das zur Entstehung der AG als juristische Person führende Verfahren eingeleitet. Die Anmeldung ist daher kein Rechtsgeschäft, sondern Verfahrenshandlung und Organisationsakt.[1]

      48

Die Gründung darf erst dann angemeldet werden, wenn der im Gründungsprotokoll festgelegte oder vom Vorstand angeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt worden ist und dieser Betrag – abzüglich bereits gezahlter Gründungskosten – endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht (§ 36 Abs. 2 AktG). Der festgelegte bzw. angeforderte Betrag muss mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrags (Nennbetrags oder anteiligen Betrags des Grundkapitals) und das gesamte Agio umfassen, und zwar auf jede Aktie (§ 36a Abs. 1 AktG). Auch der Einpersonen-Gründer hat nur mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrages einzuzahlen und muss seit Inkrafttreten des MoMiG für den bis 100 % fehlenden Betrag auch keine Sicherheit (z.B. Bankbürgschaft) mehr stellen.[2] Der Nachweis, dass der eingezahlte Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht, wird in der Regel durch eine besondere schriftliche Bestätigung des kontoführenden Kreditinstituts erbracht, für deren Richtigkeit das Institut haftet.[3] Gerade bei Einschaltung kleinerer Kreditinstitute wird von der Bank gelegentlich eine falsche Formulierung verwendet, die dann zu Schwierigkeiten mit dem Registergericht führt.[4] Hier sollte sich die Bank genau an den Gesetzeswortlaut halten.

      49

Freie Verfügbarkeit seitens des Vorstands liegt vor, wenn die Einlage aus dem Herrschaftsbereich des Einlegers ausgesondert und dem Vorstand so übergeben wurde, dass er nach eigenem Ermessen und ohne Einschränkung über die Einlage verfügen kann.[5] An der freien Verfügbarkeit fehlt es etwa dann, wenn bezüglich des Guthabens auf dem Einzahlungskonto Gegenforderungen bestehen, auf ein gesperrtes oder bereits gepfändetes Konto eingezahlt wird, die Einzahlung nur zum Schein erfolgt oder die Rückzahlung des zunächst vereinbarten Betrages vereinbart wird.[6] Gleiches gilt bei Einbeziehung des Einlagebetrages in ein Cash-Pool-System.[7] Problematisch können möglicherweise auch Verwendungsabsprachen[8] sein, während die Zahlung auf ein debitorisches Konto das Gebot der freien Verfügbarkeit nicht verletzt, soweit der Vorstand im Rahmen einer gewährten Kreditlinie über den eingezahlten Betrag verfügen kann.[9] Von der freien Verfügbarkeit zu unterscheiden ist die Frage, ab wann der Vorstand über den Einlagebetrag frei verfügen darf, ob er hierzu insbesondere bereits vor Anmeldung der Gesellschaft berechtigt ist. Die h.M. bejaht eine solche Berechtigung, jedoch – insoweit strenger als bei der Kapitalerhöhung – lediglich unter der Voraussetzung, dass der Gesellschaft ein wertgleicher (aktivierungsfähiger) Vorteil zufließt, der bei Anmeldung noch vorhanden ist.[10] Dieser Umstand ist dem Handelsregister gegenüber in der Anmeldung aufzudecken und die wertgleiche Deckung unter Beifügung entsprechender Unterlagen nachzuweisen.[11]

      50

Aufzunehmen ist in die Handelsregisteranmeldung ferner die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder sowie die (Negativ-)Versicherung hinsichtlich der Bestellungshindernisse i.S.d. § 76 Abs. 3 AktG, die zum Ausschluss vom Vorstandsamt führen. Dabei reicht es aus, wenn die Vorstandsmitglieder versichern, dass sie überhaupt nicht (weder im Inland noch im Ausland) vorbestraft sind.[12] Auf diese Weise lässt sich der textliche Umfang der Anmeldung erheblich reduzieren. Eine Zeichnung der Unterschriften ist nach der Neufassung des § 37 AktG durch das EHUG nicht mehr erforderlich. Stattdessen ist der Anmeldung gem. § 37 Abs. 4 Nr. 3a AktG n.F. eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats beizufügen. Dem Handelsregister sind mit der Anmeldung zusammen ferner einzureichen die in § 37 Abs. 4 AktG erwähnten Anlagen (Gründungsprotokoll, Aufsichtsratsbeschluss über Vorstandsbestellung, Gründungs- und Gründungsprüfungsberichte etc.).[13] Als Anlage nicht mehr beizufügen ist seit Inkrafttreten des MoMiG die Genehmigungsurkunde, selbst wenn der Gegenstand des Unternehmens oder eine andere Satzungsbestimmung der staatlichen Genehmigung bedarf.

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      Gemäß § 38 Abs. 1 AktG hat das Gericht