Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

berücksichtigen.[21] Die hieraus resultierende Haftung der Gesellschafter ist keine gesamtschuldnerische, sondern eine anteilige, entsprechend der Höhe der übernommenen Einlage.[22] Eine besondere „Spielart“ der Vorbelastungshaftung greift dann ein, wenn die Vor-AG nicht zur Eintragung gelangt und die Vorgesellschaft liquidiert werden muss. In diesem Falle haften die Gründer, die der Geschäftsaufnahme zugestimmt haben, gegenüber der abzuwickelnden Vorgesellschaft für die Verluste der Vorgesellschaft im Verhältnis ihrer Kapitalbeteiligungen ebenfalls unbeschränkt; der Anspruch beschränkt sich jedoch auf erwirtschaftete Verluste, so dass das Kapital der Gesellschaft nicht zwingend bis zur Grundkapitalziffer aufgebracht werden muss (Verlustdeckungshaftung).[23] Werden die Geschäfte trotz Scheiterns der Gründung weitergeführt, kommt überdies eine unmittelbare Außenhaftung in Betracht.[24] Eine Ausfallhaftung der Gründer, wie diese § 24 GmbHG für GmbH-Gesellschafter vorsieht, wird für die Vorbelastungs- bzw. Verlustdeckungshaftung bei der Vor-AG bislang überwiegend abgelehnt.[25]

      3. Kapitel Gründung › III. Vorgesellschaft › 3. Außenverhältnis

3. Außenverhältnis

      45

Im Außenverhältnis wird die Vorgesellschaft – nicht anders als die eingetragene AG – durch den Vorstand vertreten. Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob die Vertretungsmacht des Vorstands sich in den oben für die Leitungsfunktion aufgezeigten Grenzen bewegt,[26] oder – wie § 82 Abs. 1 AktG dies für die eingetragene AG vorsieht – unbeschränkt und unbeschränkbar ist. Eine im Schrifttum zunehmend vertretene Auffassung plädiert für eine unbeschränkte Vertretungsmacht.[27] Für die Richtigkeit dieser Auffassung lassen sich die Systemfremdheit einer Ultra-Vires-Doktrin einerseits als auch die Unzuträglichkeiten einer in ihrer genauen Reichweite schwer zu bestimmenden organschaftlichen Vertretungsmacht für den Rechtsverkehr andererseits anführen.[28] In der Praxis wird man vorsorglich jedoch eine das Rechtsgeschäft billigende ausdrückliche Ermächtigungserklärung der Gründer herbeiführen, wenn der Vorstand die klaren Grenzen seiner Leitungsfunktion im Stadium der Vorgesellschaft überschreitet.

      46

Eine originäre, in der Praxis allerdings wenig relevante Haftung[29] im Außenverhältnis besteht gem. § 41 Abs. 1 S. 2 AktG lediglich für die handelnden Vorstandsmitglieder (Handelndenhaftung). Hiernach haften diejenigen Personen persönlich und ggf. gesamtschuldnerisch, die vor Eintragung der AG in das Handelsregister[30] in deren Namen rechtsgeschäftlich handeln. Haftungssubjekte sind neben den Vorstandsmitgliedern auch solche Personen, die sich als Vorstandsmitglied gerieren (sog. faktische Organmitglieder) sowie Aufsichtsratsmitglieder[31], nicht jedoch die Gründer, sofern diese nicht als faktische Organmitglieder agieren.[32] Die (akzessorische) Handelndenhaftung erlischt, sobald die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist und die mit Einverständnis der Gründer für die Vorgesellschaft begründeten Verbindlichkeiten auf die eingetragene AG übergehen.[33] Eine Außenhaftung der Gründer kann sich hingegen daraus ergeben, dass Gläubiger der Vorgesellschaft die Ansprüche der Gesellschaft aus einer eventuellen Vorbelastungs- oder Verlustdeckungshaftung pfänden und auf diesem „Umweg“ einzelne Gründer in Anspruch nehmen. Ein direkter Zugriff der Gläubiger auf die Gründer im Wege der Außenhaftung wird auch bei Vermögenslosigkeit der AG oder im Falle der Einpersonen-Gesellschaft angenommen.[34]

      Anmerkungen

       [1]

      Großkommentar/Röhricht/Schall § 29 Rn. 2.

       [2]

      Vgl. Großkommentar/Röhricht/Schall § 29 Rn. 2.

       [3]

      BGH ZIP 2006, 2267, 2268; BGHZ 143, 314, 319 m.w.N. auf die vorangegangene Rspr.; MünchKomm AktG/Pentz § 41 Rn. 24; Hüffer/Koch § 41 Rn. 4; Wiedenmann ZIP 1997, 2029, 2030.

       [4]

      Großkommentar/K. Schmidt § 41 Rn. 42; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 27 Abs. 2 S. 3.

       [5]

      Vgl. zum Meinungsstand nur Hüffer/Koch § 41 Rn. 17a ff.

       [6]

      Großkommentar/K. Schmidt § 41 Rn. 4; vgl. zur GmbH BGHZ 21, 242, 246.

       [7]

      Im Einzelnen Hüffer/Koch § 41 Rn. 10; Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 38 f.; vgl. (zur Vor-GmbH) auch BGH NJW 2008, 2441.

       [8]

      BGHZ 80, 129, 137; Hüffer/Koch § 41 Rn. 16.

       [9]

      Hüffer/Koch § 41 Rn. 6.

       [10]

      BGHZ 80, 129, 139; Wiedenmann ZIP 1997, 2029, 2032; Hüffer/Koch § 41 Rn. 7.

       [11]

      BGHZ 80, 129, 139; Hüffer/Koch § 41 Rn. 7; a.A. Ulmer ZGR 1981, 593, 597 f.; vgl. auch Heidinger GmbHR 2003, 189, 195 unter Hinweis auf die Satzungsrelevanz von Regelungen zur organschaftlichen Vertretungsmacht.

       [12]

      Vgl. nur MünchKomm AktG/Pentz § 41 Rn. 35.

       [13]

      Vgl. auch MünchKomm AktG/Pentz § 41 Rn. 38, der das Fehlen einer Regelungslücke vor allem mit der Erleichterung begründet, die § 121 Abs. 4 AktG für kleinere Gesellschaften mit sich gebracht hat.

       [14]

      MünchKomm AktG/Pentz § 41 Rn. 39.

       [15]

      OLG Köln WM 1996, 207 f. (zur GmbH).

       [16]

      Großkommentar/K. Schmidt § 41 Rn. 126.

       [17]

      BGHZ 80, 129.

       [18]

      MünchKomm AktG/Pentz § 41 Rn. 113 mit umfangreichen Nachweisen auch zur Übertragbarkeit der zum GmbH-Recht entwickelten Grundsätze; Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 41.

       [19]