Handbuch IT-Outsourcing. Joachim Schrey

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      Häufig werden über ASP-Server folgende Applikationen angeboten:

–	SAP ERP Applikationen
–	Microsoft Office
–	Netscape Navigator/Internet Explorer
–	Datenbank-Clients (z.B. Siebel)
–	Fax-Applikationen

b) Abgrenzung zum Housing

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ASP/SaaS steht auch immer in Abgrenzung zum Serverhousing bzw. Housing. Als Serverhousing (oder auch Serverhoming, Colocation, Co-Location) bezeichnet man die Unterbringung und Netzanbindung eines Kundenservers im Rechenzentrum eines Internet Service Providers (ISP)[341] oder bzw. eines Providers. Der Anbieter von Housing-Lösungen stellt seinem Kunden die Infrastruktur zur Nutzung von Server und anderem IT-Equipment in seinem Rechenzentrum zur Verfügung. Die Unterbringung des IT-Equipment des Kunden erfolgt in speziell für diesen Zweck konzipierten Rechenzentren, die klimatisiert und alarmgesichert sind, die über Gaslöschanlagen und eine mehrfach abgesicherte unterbrechungsfreie Stromversorgung (USV) verfügen und auch die jeweils aktuellen rechtliche Anforderungen erfüllen. Der Housing-Anbieter stellt zum Teil auch Personal zur Verfügung, welches auftretende Hardwarestörungen behebt. Vorteil gegenüber einem Betrieb in den Räumen des Kunden ist i.d.R., dass der Kunde keine Investitionen in die Anschaffung von Rechenzentrums-Infrastruktur investieren muss und dass er relativ flexibel bei der Anmietung der Flächen ist. Rechtlich dürfte ein Housing-Vertrag in den Bereich des Mietrechts nach §§ 535 ff. BGB fallen, da der Provider dem Kunden lediglich Platz in seinem Rechenzentrum zur Verfügung stellt. Sofern die Serviceleistung nur eine Nebenleistung ist und die Hauptleistung in der Zurverfügungstellung eines bestimmten Bereichs im Rechenzentrum des Housing-Providers besteht, sollte sich an dem Mietcharakter des Vertrages nichts ändern. Vergleichbar ist der vom BGH entschiedene Fall bei der Überlassung von Fahrzeugen oder Maschinen mit Bedienungspersonal, welche der BGH als Miete mit Dienstverschaffung ansieht.[342] Um einen Werkvertrag nach §§ 631 BGB ff. handelt es sich nach der Ansicht des BGH erst, wenn der Fahrzeughalter den Transport verspricht, also einen bestimmten Erfolg.

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      In der Abgrenzung zu ASP/SaaS stellt beim Housing der Provider lediglich den Betrieb der Hardware (i.d.R. Server) sicher, während beim ASP/SaaS der Provider auch für das WAN, das Hosting (OS, Middleware, usw.) und die Applikation verantwortlich ist.

c) Outsourcing-Form vs. Auslagerungsbereich

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      Ob es sich bei ASP/SaaS tatsächlich um eine Form des Outsourcings handelt, erscheint fraglich. Häufig ist ASP/SaaS nur ein Teil eines größeren Outsourcings und verbindet die unterschiedlichen Auslagerungsbereiche des RZ-Outsourcing bzw. SAP-Hostings mit den Auslagerungsbereichen AMS und WAN. Findet ASP ohne ein Auslagern von anderen Teilbereichen statt, so kann es auch als Outtasking betrachtet werden.

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      Beim Applikationen-Hosting werden die Applikationen des Kunden (z.B. SAP ERP) im Rechenzentrum des Providers gehostet bzw. betrieben (Operating). Dies wird häufig auch als RZ-Outsourcing bezeichnet. Darüber hinaus kann der Kunde zusätzlich sog. Application-Management-Services (AMS) beauftragen, die die Pflege und sonstige Leistungen rund um die Applikationen des Kunden beinhalten. Zusätzlich zu den Leistungen auf dem Layer der IT-Infrastruktur werden gerade beim ASP auch Leistungen als „add on“ auf dem Layer der IT-Prozesse angeboten. Hierzu zählen i.d.R. sämtliche IT-Prozesse des IT-Service-Managements nach der ITIL V3 (2011).

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      Beim ASP/SaaS übernimmt der ASP-Anbieter i.d.R. das Hosting/Operating der Applikationen sowie sämtliche notwendige Application-Management-Services (AMS), häufig inkl. der WAN-Anbindung hin zum Outsourcing-/ASP-/SaaS-Kunden. Im Vordergrund des ASP/SaaS steht eigentlich das Vergütungsmodell. Der ASP/SaaS-Kunde zahlt nicht mehr für die einzelne Lizenz einer Applikation, sondern nur die temporäre Nutzung dieser Applikationen über das Netz. Er bezieht quasi die Nutzung der Applikation wie Strom aus der Steckdose (wird auch als „Strommodell“ bezeichnet); ASP/SaaS stellt somit ein IT-Service-on-demand-Produkt dar.

      Abb. 22:

      Application Service Providing

       [Bild vergrößern]

d) Rechtliche Betrachtung

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      Die rechtliche Betrachtung eines ASP-Modells basiert im Wesentlichen auf der vertraglichen Beziehung, da die gesetzlichen Regelungen i.d.R. nicht ausreichend sind, um ein ASP-Modell wirksam zu regeln.

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In der Regel hat der Application Service Provider seine Applikationen nicht selbst entwickelt und programmiert. Meist erwirbt der Provider die Lizenzen für diese Applikationen im Rahmen eines schuldrechtlichen Kaufvertrags nach §§ 433 ff. BGB vom Hersteller (1. Vertragsverhältnis) und einer Übertragung nach § 31 UrhG, um sie später im Rahmen eines ASP/SaaS an seine Kunden zu vermieten (2. Vertragsverhältnis: das eigentliche ASP/Saas). Ein ASP/SaaS Modell besteht somit aus zwei Vertragsverhältnissen. Das erste Vertragsverhältnis besteht zwischen dem Hersteller der Applikation oder Händler der Applikation und dem Application Service Provider/SaaS Anbieter. Das zweite Vertragsverhältnis besteht zwischen dem Application Service Provider/SaaS Anbieter und seinem Kunden. Diese vertraglichen Beziehungen und die eindeutige vertragstypologische Zuordnung[343] nach dem Gesetz stellen die wesentlichen Fragen beim ASP/SaaS in der Vergangenheit dar. Im Vertragsverhältnis #1 spielen eher lizenzrechtliche Fragen eine Rolle, sprich welche Nutzungsrechte überträgt der Hersteller dem Application Service Provider. Beim Vertragsverhältnis #2 wird das eigentliche ASP-Modell vertraglich definiert. Neben den vertragstypologischen und nutzungsrechtlichen Fragen spielen im Vertragsverhältnis #2 auch die Definition von Service-Level-Agreements (SLA) eine erhebliche Rolle.

      Abb. 23:

      Vertragsverhältnisse

       [Bild vergrößern]

aa) Vertragsverhältnis 1: Softwareproduzent und Application Service Provider

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Will der Application Service Provider/SaaS Anbieter seinem Kunden ein ASP/SaaS-Modell im Rahmen des Vertragsverhältnis #2 anbieten, so muss er seine Intention für das ASP/SaaS -Modell bereits im Kaufvertrag des Vertragsverhältnisses #1 berücksichtigen. Der Application Service Provider muss beim Erwerb der Lizenzen deutlich darauf achten, dass im Lizenzvertrag zwischen ihm und dem Hersteller eine Erlaubnis zur Nutzung der Applikationen in einem ASP-Modell enthalten ist. Denn die Vermietung der Applikationen/der Software an den ASP-Kunden ist nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des Produzenten zulässig.[344] Das Vertragsverhältnis #1 muss das zwingende Recht zur Unterlizenzierung sowie ggf. eine erlaubte Mehrplatznutzung beinhalten.

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