Markenrecht. Jennifer Fraser

gilt der 1.1.1995 als Anmeldetag (§ 156 Abs 3). Eine derartige Verschiebung des Anmeldetages kann auch geboten sein, wenn ein zunächst nicht – nach § 7 – markenrechtsfähiger Anmelder die Anmeldung einreicht und später markenrechtsfähig wird (BPatG BlPMZ 2005, 457 – Courage). Nicht der Anmeldetag ist nach § 6 Abs 2 maßgeblich, wenn die Priorität einer früheren ausl Anmeldung gem § 34 in Anspruch genommen wird (zur Prüfungsbefugnis des DPMA vgl BPatG Mitt 1998, 309 – SMP). Eine weitere Ausnahme ergibt sich für den Fall des § 35, wenn unter der angemeldeten Marke auf einer amtl oder amtl anerkannten internationalen Ausstellung oder sonstigen inländischen/ausl Ausstellung Waren oder Dienstleistungen zur Schau gestellt werden. Hierfür ist erforderlich, dass die Anmeldung innerhalb einer Frist von sechs Monaten seit der erstmaligen Zurschaustellung der Waren oder Dienstleistungen unter der angemeldeten Marke eingereicht wird (vgl auch § 35 Rn 1).

III. Keine Zeitrangverschiebung im Löschungsverfahren

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      Eine Zeitrangverschiebung, wie sie nach § 156 Abs 3 möglich ist, kommt nicht in Betracht bei Marken, deren ursprüngliche Schutzunfähigkeit zum Anmeldetag sich in einem Löschungsverfahren nach § 50 Abs 1 herausstellt. Da nach § 50 Abs 2 eine Löschung nur zulässig ist, wenn die Marke auch im Zeitpunkt der Entsch schutzunfähig ist, bleibt die Marke im Register mit der Priorität des Anmeldetages (Ströbele/Hacker/Thiering/Miosga § 50 Rn 23; vgl BPatG MarkenR 2002, 357 – Farbige Arzneimittelkapsel). Dies ist insb von Bedeutung für anhängige Verletzungsverfahren und dort angegriffene jüngere Marken, die bei einer späteren Erlangung der Schutzfähigkeit – etwa durch Nachweis der Verkehrsdurchsetzung – gleichwohl mit der ursprünglichen Priorität konfrontiert sind. Damit sind Zwischenrechte, die vor Wegfall des Eintragungshindernisses entstanden sind, nicht prioritätsälter (BPatG MarkenR 2002, 348 – Farbige Arzneimittelkapsel). Allerdings kann nach § 51 Abs 4 Nr 2 nicht die Löschung der prioritätsjüngeren Marke verlangt werden.

IV. Zeitrang bei nicht registrierten Kennzeichen

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      Bei den Kennzeichen, die nicht durch Eintragung Schutz erlangen (§§ 4 Nr 2 und 3, §§ 5, 13), ist für die Priorität der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem das Recht entstanden ist. Insoweit gelten unterschiedliche Schutzvoraussetzungen; die Entstehung des Kennzeichenschutzes hängt im Wesentlichen von der Benutzungsaufnahme oder dem Erwerb der Verkehrsgeltung ab. Anders als bei registrierten Marken, bei denen der Zeitrang durch den Anmeldetag ohne weiteres feststellbar ist, bereitet die Bestimmung des Zeitrangs bei den Kennzeichen iSv § 6 Abs 3 in der Praxis Schwierigkeiten (vgl Fezer § 6 Rn 12). Insb die Benutzungsaufnahme wird nicht selten im Verletzungsverfahren str sein. Problematisch ist auch das Fortbestehen des Kennzeichenschutzes mit der ursprünglichen Priorität. Theoretisch könnte die Beendigung der Benutzung von Unternehmenskennzeichen iSv § 5 Abs 2 und der Benutzungsmarke iSv § 4 Nr 2 – sogar bei noch fortbestehender Verkehrsgeltung – den Markenschutz sofort erlöschen lassen. Für Unternehmenskennzeichen ist indes eine vorübergehende Unterbrechung unschädlich (BGH GRUR 1961, 420, 422 – Cuypers; BGH GRUR 1962, 419, 420 – Leona). Entscheidend ist, dass es sich nur um eine vorübergehende Stilllegung handelt und die Absicht sowie die Möglichkeit gegeben sind, das Unternehmen nach einem gewissen Zeitraum fortzuführen, und dass der Verkehr hierin nur eine vorübergehende Unterbrechung sieht (BGH GRUR 2002, 967, 969 – Hotel Adlon; GRUR 2002, 972, 974 – FROMMIA; GRUR 2005, 871, 872 – Seicom). Entsprechendes gilt bei der Benutzungsmarke, wenn die Marke bei Wiederaufnahme der Benutzung noch Verkehrsgeltung hatte (BGH GRUR 1957, 25 – Hausbücherei), so dass auf die ursprüngliche Priorität und nicht auf den Zeitpunkt der erneuten Benutzungsaufnahme abzustellen ist.

V. Gleichrangigkeit bei gleichem Zeitrang

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      Aus Abs 4 folgt, dass bei – möglicherweise auch unterschiedlichen – Kennzeichen mit demselben Prioritätstag keine Rechte gegeneinander begründet werden können. In der Praxis kommt dieser Bestimmung Bedeutung dadurch zu, dass Bestandteile registrierter Marken, die – wie Buchstaben- unter Geltung des WZG schutzunfähig waren, für eine selbstständig kollisionsbegründende Gegenüberstellung erst mit Wirkung vom 1.1.1995 in Betracht kommen (BPatG GRUR 1996, 413, 414 – ICP/ICPI; BPatG PAVIS PROMA– 26 W (pat) 179/00 – MTV/MPV). Sind demgegenüber Buchst oder Buchstabenkombinationen noch vor Inkrafttreten des MarkenG angemeldet worden und hat sich der Anmelder mit einer Prioritätsverschiebung (§ 156 Abs 3) einverstanden erklärt, hat diese später angemeldete Marke ebenfalls den Zeitrang 1.1.1995, so dass der selbstständig kollisionsbegründende Bestandteil der prioritätsälteren Kombinationsmarke in ihrer Gesamtheit Rechte ebenfalls erst mit dem 1.1.1995 erlangt und damit einen gleichen Zeitrang hat (vgl BPatG GRUR 1996, 413 f – ICP/ICPI; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2001, 106, 108 – GVP).

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      Trotz gleichen Zeitrangs, der keine Sperrwirkung der Marke gegen die andere Marke zu entfalten vermag, kann der Vorbenutzer vom bösgläubigen Markenanmelder gem § 50 Abs 1 iVm § 8 Abs 2 Nr 10 die Löschung verlangen (BPatGE 43, 233, 243 – S 100). Insoweit ist für die nach § 50 Abs 1 zur Löschung erforderliche Besitzstandsstörung nicht zwingend die mit der Ausübung von proritätsälteren Verbotsrechten verbundene Sperrwirkung erforderlich, sondern vielmehr, dass die Antragstellerin gezwungen ist, den Vertrieb von Konkurrenzware mit der zeitranggleichen identischen Marke hinzunehmen (BPatG GRUR 2001, 744 – S 100).

      Kapitel I Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen › Teil 2 Voraussetzungen, Inhalt und Schranken des Schutzes von Marken und geschäftlichen Bezeichnungen; Übertragung und Lizenz › Abschnitt 2 Voraussetzungen für den Schutz von Marken durch Eintragung

Abschnitt 2 Voraussetzungen für den Schutz von Marken durch Eintragung

      Inhaltsverzeichnis

       § 7 Inhaberschaft

       § 8 Absolute Schutzhindernisse

       § 9