Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

      

Umstritten ist, inwieweit eine Satzungsbestimmung zulässig ist, die die Festlegung der Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans der Hauptversammlung überträgt.[5] Auch wenn die SE-VO eine solche Satzungsbestimmung nach hier vertretener Ansicht – jedenfalls dann verbietet, wenn nicht wenigstens Regeln für ihre Festlegung in der Satzung vorgesehen sind, empfiehlt sich eine solche Satzungsbestimmung aus rein praktischen Erwägungen nicht. In der Praxis hat sich die feste Bestimmung der Größe des Aufsichtsgremiums etabliert.[6] Zudem ist umstritten, ob die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans durch eine etwaige Beteiligungsvereinbarung festgelegt werden kann.[7]

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Greift die sogenannte Auffangregelung bei der mitbestimmten SE, ist der Satzungsgeber in jedem Fall berechtigt, die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans festzulegen. Dies ergibt sich ebenfalls aus Art. 40 Abs. 3 SE-VO, der insoweit nicht durch § 35 SEBG modifiziert wird. Für die Gründungsform der Verschmelzung, der Holding- und der Tochter-SE ergibt sich dies aus § 35 Abs. 2 S. 2 SEBG unmittelbar.[8] Entsprechendes gilt nach h.M. aber auch für die SE-Gründung durch Umwandlung, auch wenn § 35 Abs. 1 SEBG dem Wortlaut nach anders verstanden werden könnte. Denn nach § 35 Abs. 1 SEBG bleibt die Regelung zur Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat.[9]

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      Fraglich ist schließlich, inwieweit das in § 17 Abs. 1 S. 3 SEAG normierte Dreiteilungsgebot wirksam ist. Hieran bestehen deshalb Zweifel, weil Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO als Regelungsauftrag für den nationalen Gesetzgeber nur die Festlegung der Zahl sowie der Höchst- und Mindestzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans vorsieht. Dem nationalen Gesetzgeber steht nicht das Recht zu, Regelungen zur Festlegung der Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans – hierzu würde auch das Dreiteilungsgebot gehören – zu normieren; dieses Recht ist dem Satzungsgeber in Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO zugewiesen. Dementsprechend würde eine Satzungsbestimmung, die eine nicht durch drei teilbare Anzahl an Mitgliedern vorsieht, § 17 Abs. 1 S. 3 SEAG vorgehen (Art. 9 Abs. 1 b SE-VO).

2.3 Amtsdauer der Organe

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Nach Art. 46 Abs. 1 SE-VO werden die Mitglieder der Organe der SE für einen in der Satzung festgelegten Zeitraum, der sechs Jahre nicht überschreiten darf, bestellt. Obwohl der Wortlaut eindeutig zu sein scheint, ist es ausreichend, in der Satzung die bloße Höchstdauer der Amtszeit festzulegen und die Bestellungsdauer im Einzelnen dem Bestellungsorgan zu überlassen.[10] Es wäre überaus unpraktikabel, wenn beispielsweise Mitglieder des Leitungsorgans immer für einen fixen Zeitraum zu bestellen wären. In dieser Konstellation würde man dem Aufsichtsorgan erhebliche Gestaltungsspielräume nehmen. Würde die Satzung beispielsweise eine vergleichsweise kurze Bestelldauer von einem Jahr bestimmen, würde dies einen echten Wettbewerbsnachteil im Wettlauf um Spitzenkräfte bedeuten. Umgekehrt würde ein besonders langer Bestellzeitraum für die SE den Nachteil mit sich bringen, dass die vorzeitige Abberufung von Mitgliedern des Leitungs- oder Verwaltungsorgans nur unter besonderen Voraussetzungen möglich ist.

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      Für die vorzeitige Abberufung von Mitgliedern des Leitungsorgans muss ein wichtiger Grund vorliegen (Art. 9 Abs. 1 c ii SE-VO, § 84 Abs. 3 AktG).

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Da der Wortlaut des Art. 46 Abs. 1 SE-VO gleichwohl in eine andere Richtung verstanden werden könnte, empfiehlt es sich aus praktischen Gesichtspunkten daher dann, wenn eine flexible Regelung gewünscht wird, dies vorab mit dem Registergericht abzustimmen, denn nach der Eintragung bliebe der Verstoß gegen Art. 46 Abs. 1 SE-VO ohne Rechtsfolgen. Zudem akzeptiert die überwiegende registergerichtliche Praxis flexible Lösungen.[11]

2.4 Zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte

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Art. 48 Abs. 1 SE-VO regelt, dass in der Satzung der SE die Arten von Geschäften aufgeführt werden, für die im dualistischen System das Aufsichtsorgan seine Zustimmung erteilen muss. Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob ein Katalog zustimmungsbedürftiger Rechtsgeschäfte Pflichtbestandteil der Satzung einer dualistischen SE ist.[12] Auch wenn die deutsche Fassung der SE-VO insoweit nicht eindeutig ist („In der Satzung werden die Arten von Geschäften aufgeführt […]“), spricht insbesondere die englische Fassung der SE-VO dafür, dass zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte Pflichtbestandteil der Satzung einer dualistischen SE sind („shall list“). Im Hinblick darauf, dass das Fehlen zwingender Satzungsbestandteile ein Eintragungshindernis darstellt, empfiehlt es sich bereits aus Vorsichtsgesichtspunkten, einen Basiskatalog zustimmungsbedürftiger Rechtsgeschäfte in der Satzung zu regeln. Die detailliertere Festlegung zustimmungsbedürftiger Rechtsgeschäfte und damit die Kontrolldichte kann (und sollte zweckmäßigerweise) durch das Aufsichtsorgan selbst erfolgen (Art. 48 Abs. 1 S. 2 SE-VO, § 19 SEAG). Einer ausdrücklichen satzungsmäßigen Ermächtigung bedarf es insoweit nicht, auch wenn dies aus Klarstellungsgesichtspunkten zweckmäßig sein mag. Denn die Änderung der Satzung im Hinblick auf zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte ist in Hauptversammlungen vielfach nicht in sachlich angemessener Weise zu beschließen.

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Rechtlich sind die Grenzen dessen, was in der Satzung unter Zustimmungsvorbehalt gestellt werden kann, vergleichsweise weit. Die Zulässigkeitsgrenze ist erst dort überschritten, wo das Leitungsorgan nicht mehr in der Lage ist, die Geschäfte der SE in eigener Verantwortung zu führen (Art. 39 Abs. 1 S. 1 SE-VO).[13] Insoweit bietet es sich an, die für das deutsche Aktienrecht entwickelten Grundsätze als Leitlinie entsprechend heranzuziehen,[14] auch wenn eine pauschale Übertragung dieser Grundsätze dogmatisch nicht zu begründen ist.

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Der deutsche Gesetzgeber hat keinen Gebrauch von der Regelungsermächtigung in Art. 48 Abs. 2 SE-VO gemacht. Nach dieser Vorschrift können Mitgliedstaaten festlegen, welche Arten von Geschäften auf jeden Fall in die Satzung aufzunehmen sind. Nicht einmal der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht insoweit konkrete Empfehlungen vor. Ziff. 3.3 DCGK[15] regelt lediglich, dass Geschäfte von grundlegender Bedeutung, also solche, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern „einer Zustimmungsverpflichtung unterworfen werden sollen“.

      4 › VII › 3. Fakultative Satzungsbestimmungen für die dualistische SE

3. Fakultative Satzungsbestimmungen für die dualistische SE

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Über die zwingend in der Satzung der dualistischen SE vorzusehenden Bestandteile hinaus, hat der Satzungsgeber in Teilbereichen in Bezug auf die dualistische Leitungsstruktur die Möglichkeit, Satzungsregelungen vorzusehen, um die Satzung an die konkreten Bedürfnisse der jeweiligen Gesellschaft anzupassen. Im Hinblick auf den Grundsatz der Satzungsstrenge[16] ist der darüber hinausgehende Regelungsspielraum limitiert.

3.1 Beschlussfähigkeit von Aufsichts- und Leitungsorganen

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      Art. 50 Abs. 1 SE-VO regelt die Beschlussfähigkeit und einzelne Aspekte der Beschlussfassung der Organe der SE für den Fall, in dem weder die SE-VO noch die Satzung andere Regelungen vorsehen. Für den Satzungsgeber ergeben sich damit folgende Gestaltungsmöglichkeiten:

3.1.1 Gesetzliche Ausgangslage

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      Soweit