Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

[5]

      So bspw. Kersting DB 2001, 2079, 2082; ders. GmbHR 2003, 1466, 1468, unter Hinweis auf einen „allgemeinen Grundsatz“; früher – vor Anerkennung der Differenzhaftung – auch die deutsche Rspr. zu den Vorgesellschaften, vgl. bspw. BGH WM 1962, 391.

       [6]

      Vgl. hierzu sogleich unter Rn. 324.

       [7]

      VO (EWG) Nr. 2137/85 des Rates v. 25.7.1985, ABlEG Nr. L 199 v. 25.7.1985, 1 ff.

       [8]

      Diese automatische Haftungsübernahme ergibt sich dogmatisch entweder aus einer Gesamtrechtsnachfolge der SE in die Verbindlichkeiten der Vor-SE – so bspw. Hüffer § 41 Rn. 16 und die alte Rspr. zur AG in BGHZ 53, 210, 212, jeweils m. w. N. – oder aus einer Rechtsträger-Identität zwischen Vor-SE und SE – so für die AG MünchKomm AktG/Pentz § 41 Rn. 105 ff. m. w. N.

       [9]

      Sog. Identitätstheorie; ein ganz anderes Verständnis findet sich bei Kersting GmbHR 2003, 1466, 1469, der die Behandlung der Vorgesellschaften in Deutschland für europarechtswidrig hält; in diesem Sinne wohl auch Schindler 3.1.2.3.

       [10]

      Art. 9 Abs. 1 c ii; § 112 AktG greift nicht ein, da die Schuldübernahme keine Willenserklärung des Schuldners erfordert.

       [11]

      Anders Kersting GmbHR 2003, 1466, 1469, der zwischen einer individuellen und einer automatischen Übernahme unterscheidet. Dieses Konzept überzeugt indessen nicht, denn bereits die Abgrenzung zwischen automatischer und individueller Übernahme ist nur schwerlich möglich und birgt die Gefahr, dass einige Geschäfte allein deshalb nicht von der SE übernommen werden, weil diese vom automatischen Übergang ausgegangen ist. Überdies findet sich für ein solches Verständnis auch keinerlei Anhaltspunkt im Wortlaut der Norm.

       [12]

      Vgl. noch BGHZ 53, 210, 212.

       [13]

      Hüffer § 41 Rn. 28.

       [14]

      Grundlegend zur Unterbilanzhaftung im deutschen Recht BGH NJW 1981, 1373; NJW 1997, 1507; NJW-RR 2006, 254 (für eine GmbH); zur Anwendbarkeit auf die AG OLG München 23.8.2007 – 19 U 1887/04.

       [15]

      Insoweit kommen in Betracht: Die auf die SE verschmolzenen AG bzw. im Fall der Holdinggründung die eingebrachten Gesellschaftsanteile von GmbH und AG oder bei Sachgründung – im Fall der Tochter-SE oder der SE-Tochtergesellschaft – die eingebrachten Gegenstände.

       [16]

      S. o. Rn. 315.

       [17]

      Die eingereichten Unterlagen können sich denknotwendig nur auf den Sachstand bei Anmeldung beziehen. Gleichwohl kommt es materiell-rechtlich auf den Zeitpunkt der Eintragung an, sodass das Registergericht bei Anhaltspunkten für eine Veränderung seit der Anmeldung aktuellere Nachweise verlangen kann, Art. 26 Abs. 4, 15 SE-VO, § 38 AktG.

       [18]

      Verschmelzungsprüfung (s. o. Rn. 58), Holdingprüfung (s. o. Rn. 147), externe Gründungsprüfung (s. o. Rn. 229, 298), Umwandlungsprüfung (s. o. Rn. 243); diese Berichte sind – soweit sie nicht Gründungsprüfung sind (vgl. § 33 Abs. 2 AktG) – dem Gesetzeszweck nach zwar dazu bestimmt, den Gesellschaftern die Prüfung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses zu ermöglichen, treffen aber zugleich Aussagen zu der Werthaltigkeit der eingebrachten Gegenstände. Zu dem rechtspolitisch problematischen § 75 Abs. 2 UmwG, vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 75 Rn. 4. Dieses Problem verengt sich für die SE-Gründung auf die Verschmelzung durch Neugründung, denn nur in diesem Fall kann es vorkommen, dass gar keine Werthaltigkeitsprüfung stattfindet.

       [19]

      Vgl. zur Differenzhaftung bei der Verschmelzung einer AG BGH NJW-RR 2007, 1487, 1488. Bei der Umwandlung könnte man von Erlöschen durch Konfusion sprechen, da der übertragende Rechtsträger den Gründern gleichsteht (vgl. § 36 Abs. 2 S. 2 UmwG, so Ihrig GmbHR 1995, 622, 634 zur Verschmelzung); für den der Umwandlung ähnlichen Formwechsel vgl. § 219 UmwG.

       [20]

      Bspw. diejenigen, die für die Verschmelzung oder die Umwandlung gestimmt haben oder – bei der Verschmelzung durch Aufnahme – die Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers.

       [21]

      Ebenso Schäfer NZG 2004, 785, 791; für die Verschmelzung von AG BGH NJW-RR 2007, 1487, 1488 (zur Differenzhaftung); Lutter/Grunewald UmwG, § 69 Rn. 28 mit dem weiteren Hinweis, dass dies bei einer einfachen Sacheinlage anders sei.

       [22]

      So namentlich für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform Lutter/Decker/Hoger UmwG, § 197 Rn. 39. Auch die Existenz von §§ 69 Abs. 1 S. 1, 75 Abs. 2 UmwG spricht dafür, dass der Gesetzgeber keine Gefahr sieht, dass das Stammkapital bei Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften nicht mehr in vollem Umfang vorhanden sein könnte.

       [23]

      Also diejenigen, die regelmäßig gegen die Gründung der SE gestimmt haben dürften.

       [24]

      Vgl. oben Rn. 328; ebenso Schäfer NZG 2004, 785, 791.

       [25]

      Ein unmittelbarer Anspruch der Gläubiger gegen die Gesellschafter besteht nicht (sog. Konzept der Innenhaftung), grundlegend BGH NJW 1981, 1373; NJW 1997, 1507; NJW-RR 2006, 254 (für eine GmbH); zur Anwendbarkeit auf die AG OLG München 23.8.2007 – 19 U 1887/04; ablehnend und für