Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

242, 246.

       [19]

      BGHZ 80, 129, 132, der sehr anschaulich formuliert, dass Vorgesellschaften jeweils „auf die künftige juristische Person hin angelegte Rechtsgebilde“ sind; vgl. auch Kersting DB 2001, 2079, 2082, der zutr. darauf hinweist, dass die Qualifikation der Vor-SE vom nationalen Recht abhängig ist; ebenso Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 16 SE-VO Rn. 6 f.

       [20]

      Zur Einmanngründung einer deutschen AG vgl. MünchKomm AktG/Pentz § 41 Rn. 79; a. A. Hüffer § 41 Rn. 17a ff. m. w. N.

       [21]

      Zur AG vgl. BGH ZIP 1981, 394; zur Entwicklung der Vorgesellschaften vgl. Beuthien ZIP 1996, 305, 306.

      3 › VI. Haftung

VI. Haftung

      3 › VI › 1. Haftung vor Eintragung der SE

1. Haftung vor Eintragung der SE

1.1 Haftung der Vor-SE

      318

Nimmt die Vor-SE bereits vor der Eintragung den werbenden Betrieb auf, wird sie regelmäßig auch Verbindlichkeiten begründen. Für solche haftet die Vor-SE[1] bis zu ihrer Eintragung. Die Gesellschafter haften nicht unmittelbar gegenüber den Gläubigern der Vor-SE.[2]

1.2 Handelndenhaftung nach Art. 16 Abs. 2 SE-VO

      319

Neben der Haftung der Vor-SE trifft die Handelnden eine selbstschuldnerische und akzessorische Haftung. Die Gläubiger sind demzufolge nicht verpflichtet, sich zunächst an die Vor-SE zu halten und erst danach die Handelnden in Anspruch zu nehmen.[3]

      320

Die Handelndenhaftung betrifft in erster Linie den Vorstand bzw. die geschäftsführenden Direktoren und den Verwaltungsrat der Vor-SE. Soweit sich diese anderer Personen bedienen und daher nicht unmittelbar selbst handeln, befreit sie dies nicht von der Handelndenhaftung nach Art. 16 Abs. 2 SE-VO. Personen, die nicht dem Leitungsorgan der Vor-SE angehören, haften nur dann, wenn sie sich als dessen Mitglied ausgeben und die Gesellschaft durch diese Handlungen rechtlich gebunden wird.[4] Andere Personen haften nicht nach Art. 16 Abs. 2 SE-VO.

      321

Es ist zuweilen versucht worden, über die Handelndenhaftung eine unmittelbare Außenhaftung der Gesellschafter zu begründen.[5] Eine solche Haftung ist bereits mit dem Wortlaut von Art. 16 Abs. 2 SE-VO nicht in Einklang zu bringen. Diese Vorschrift setzt voraus, dass Handelnde diejenigen Personen sind, die die haftungsbegründenden „Rechtshandlungen vorgenommen haben“. Die Gesellschafter der SE sind aber gar nicht berechtigt, die Vor-SE zu vertreten, und können diese daher gar nicht wirksam verpflichten; auch die Vertretung der Vor-SE obliegt dem Vorstand bzw. den geschäftsführenden Direktoren. Selbst eine etwaige Zustimmung der Gesellschafter der Vor-SE zur Geschäftsaufnahme kann nicht als Vornehmen von Rechtshandlungen verstanden werden, die zur Begründung von Verbindlichkeiten geführt haben, da die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme für sich genommen noch keine Verbindlichkeiten begründet. Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck dieser Vorschrift für ein solches Verständnis. Der Vertragspartner der Vor-SE soll sich nicht allein mit dem Anspruch gegen die Vor-SE begnügen müssen, sondern auch denjenigen zur Haftung heranziehen können, der den Vertrag für die Vor-SE abgeschlossen hat. Der Vertragspartner wird in aller Regel nicht im Vertrauen auf die Gesellschafter der Vor-SE einen Vertrag abschließen; über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises ist er oftmals nicht einmal informiert.

      322

      Die Haftung nach Art. 16 Abs. 2 SE-VO erstreckt sich auf sämtliche vertraglich begründeten Ansprüche und umfasst auch vertragliche Schadensersatzansprüche, etwa aus § 280 BGB.

      323

Die Handelndenhaftung erlischt in dem Moment, in dem die Vor-SE eingetragen wird. Denn zu diesem Zeitpunkt gehen die Forderungen und Verbindlichkeiten automatisch auf die SE über.[6] Aus diesem Grund hat die Handelndenhaftung vor allem in den Fällen Bedeutung, in denen die Vor-SE letztlich nicht eingetragen wird.

      3 › VI › 2. Haftung der SE nach Eintragung

2. Haftung der SE nach Eintragung

      324

Der Wortlaut des Art. 16 Abs. 2 SE-VO scheint vorzuschreiben, dass die Handelndenhaftung durch eine Haftung seitens der SE nur abgelöst wird, wenn die SE die Verbindlichkeiten der Vor-SE ausdrücklich übernimmt. Diese Vorschrift, die sich in ähnlicher Form in Art. 7 der Publizitätsrichtlinie und in Art. 9 Abs. 2 der EWIV-VO[7] findet, legt die Vermutung nahe, dass die Verbindlichkeiten der Vor-SE die SE grundsätzlich nicht binden. Dieses Verständnis ginge indessen fehl. Entsteht die SE durch Eintragung, haftet diese für die Verbindlichkeiten, die während der Gründungsphase eingegangen wurden.[8] Die SE kann also nicht entscheiden, ob sie die Verbindlichkeiten übernimmt, sondern haftet mit der Eintragung automatisch.[9] Dieses Ergebnis folgt aus Art. 15 Abs. 1 SE-VO, der vorbehaltlich der Regelungen der SE-VO das nationale Aktienrecht für anwendbar erklärt. Da die SE-VO nicht vorschreibt, unter welchen Voraussetzungen ein Übergang der Forderungen auf die SE stattfindet, ist diese Rechtsfrage nach nationalem Recht zu beantworten, sodass die SE automatisch in die Verbindlichkeiten der Vor-SE eintritt. Da mit der Übernahme der Verbindlichkeiten auch die Handelndenhaftung erlischt, würde ein anderes Verständnis im Übrigen dazu führen, dass die Haftung der Leitungs- bzw. Verwaltungsorgane in das Belieben der SE gestellt würde und damit die Leitungs- bzw. Verwaltungsorgane[10] letztlich darüber zu entscheiden hätten, ob sie persönlich oder die SE für die vor Eintragung eingegangenen Verbindlichkeiten haften sollen.[11] Zudem ist ein solches – früher zu § 41 Abs. 2 AktG vertretenes – Verständnis[12] nicht mit dem Recht der Vorgesellschaft in seinem heutigen Entwicklungsstand vereinbar.[13]

      3 › VI › 3. Unterbilanz- und Verlustdeckungshaftung

3. Unterbilanz- und Verlustdeckungshaftung

3.1 Bedürfnis einer Unterbilanzhaftung

      325

Eine im Wege der Unterbilanzhaftung[14] auszugleichende Differenz zwischen dem Grundkapital der SE und deren tatsächlichem Wert kann bei der Gründung einer SE auf zwei Ursachen beruhen. Zum einen kann sich eine solche Differenz deshalb ergeben, weil der Wert der in die SE eingebrachten Gegenstände[15] hinter dem bilanzierten Wert zurückbleibt, und zum anderen, weil die Vor-SE bereits vor ihrer Eintragung Verbindlichkeiten begründet, die dann automatisch auf die SE übergehen. Differenziert man nach der Art der SE-Gründung, kommen beide Ursachen kumulativ nur bei der SE-Gründung im Wege der Verschmelzung durch Neugründung, bei der Gründung einer Holding-SE sowie bei der Sachgründung einer Tochter-SE oder SE-Tochtergesellschaft in Betracht. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme und bei der Umwandlung kann sich eine