Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

      OLG Düsseldorf ZIP 2009, 918, 919; AG Düsseldorf ZIP 2006, 287; AG München ZIP 2006, 1300, 1301.

       [7]

      Kienast 13. Kap. Rn. 253 ff., 488; in diese Richtung auch Lutter/Bayer/Schmidt § 41 Rn. 194; an der Gegenauffassung ebenfalls zweifelnd Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 12 SE-VO Rn. 17; eine solche Einschränkung ist auch den Entscheidungen des LG Hamburg und AG Hamburg ZIP 2005, 2017 nicht zu entnehmen; a. A. aber etwa Casper/Schäfer ZIP 2007, 653 f.; MünchKomm AktG/Jacobs § 3 SEBG Rn. 2a; KölnKomm AktG/Kiem Art. 12 SE-VO Rn. 42; Habersack/Drinhausen/Schürnbrand Art. 12 SE-VO Rn. 25; Seibt ZIP 2005, 2248, 2249 f.; KölnKomm AktG/Veil Art. 2 SE-VO Rn. 51.

       [8]

      Zutreffend Lutter/Bayer/Schmidt § 41 Rn. 194.

       [9]

      LG Hamburg ZIP 2005, 2017, 2019; AG Hamburg ZIP 2005, 2017, 2018; Seibt ZIP 2005, 2248, 2249 f.; Frodermann/Jannott ZIP 2005, 2251.

       [10]

      Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 655 ff.; zum deutschen Recht vgl. BGH NJW 1992, 1824; zuletzt NJW 2012, 1875; eingehend Winnen RNotZ 2013, 389 ff. Zu beachten ist, dass gerade im Zusammenhang mit einer AG zahlreiche Einzelfragen zur analogen Anwendung der Gründungsvorschriften mangels Klärung durch die Rspr. noch offen sind.

       [11]

      Winnen RNotZ 2013, 389, 401 f. (für eine AG) m. w. N. zur bisher durch die Rspr. ungeklärten Frage über die anmeldepflichtigen Personen bei einer AG im Rahmen der analogen Anwendung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften auf die wirtschaftliche Neugründung; a. A. (nur Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats) etwa Heinze BB 2012, 67, 69 f.; DNotI-Report 2012, 93, 96 – die hier vertretene Auffassung dürfte wegen ihrer Anlehnung an die strengeren Vorgaben des § 36 AktG indes eine höhere Sicherheit vor einer Zurückweisung der Anmeldung durch das Registergericht bieten (in diese Richtung auch Winnen RNotZ 2013, 389, 402: für die Praxis zweckmäßig).

       [12]

      A.A. wohl KölnKomm AktG/Veil Art. 2 SE-VO Rn. 53 (nur Vorstand bzw. geschäftsführende Direktoren).

       [13]

      Für eine AG Hüffer § 23 Rn. 27; Winnen RNotZ 2013, 389, 405 f., jeweils m. w. N. auch zu Gegenstimmen.

       [14]

      Für eine AG Hüffer § 23 Rn. 27; Winnen RNotZ 2013, 389, 405 f.; s. hierzu Rn. 335.

       [15]

      Die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht ist insoweit anstelle der Eintragung maßgeblich, vgl. BGH NZG 2011, 1066, 1067 f.

       [16]

      Eines Rückgriffs auf § 41 Abs. 1 S. 2 AktG als Analogiegrundlage bedarf es nicht mehr, Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 657 f.

       [17]

      Vgl. BGH NJW 2012, 1875 ff. (zur GmbH); für die SE auch Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 658.

       [18]

      So Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 657 unter Hinweis auf die vermeintliche Vergleichbarkeit der wirtschaftlichen Neugründung mit einer Umwandlung und den durch die genannten Beschränkungen verfolgten Schutz vor einer Flucht aus der Mitbestimmung.

       [19]

      Im Ergebnis ebenso (wegen fehlender Eignung zur Minderung von Beteiligungsrechten der Arbeitnehmer, allerdings unter Einordnung der wirtschaftlichen Neugründung als strukturelle Änderung) Ulmer/Habersack/Henssler/Henssler § 18 SEBG Rn. 32; Hamann/Sigle/Schuberth § 8 Rn. 29 ff.; a. A. (Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren wegen bzw. ungeachtet einer strukturellen Änderung analog § 18 Abs. 3 SEBG) etwa Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 659; Forst NZG 2009, 687, 690 f.; Teichmann FS Hellwig, S. 347, 367 f.; KölnKomm AktG/Feuerborn § 18 SEBG Rn. 53 f.; MünchKomm AktG/Jacobs § 18 SEBG Rn. 17; KölnKomm AktG/Veil Art. 2 SE-VO Rn. 55.

       [20]

      Näher hierzu Kienast Kap. 3 Rn. 489 ff., 499 ff.

      3 › V. Vorgesellschaft

V. Vorgesellschaft

      311

Eine SE erwirbt mit der Eintragung in das Handelsregister Rechtspersönlichkeit.[1] Da die Eintragung der SE den Gründungsvorgang abschließt, stellt sich die Frage, wie die noch nicht eingetragene SE rechtlich zu behandeln ist. Die SE-VO belässt es insoweit bei dem Hinweis, dass bereits vor der Eintragung Rechtshandlungen im Namen der SE vorgenommen werden können und diese unter bestimmten Voraussetzungen auch die SE berechtigen oder verpflichten können.[2] Abgesehen von einzelnen Normen, die die Vor-SE voraussetzen,[3] finden sich Bestimmungen zur Vor-SE weder in der SE-VO noch im SEAG. Dies schließt freilich ebenso wenig wie die Haftungsregelung in Art. 16 Abs. 2 SE-VO die Existenz einer Vor-SE aus. Da die Frage der Vorgesellschaft als Teil des Gründungsrechts über Art. 15 SE-VO dem nationalen Recht zugewiesen ist, entsteht im Rahmen der Gründung einer deutschen SE grundsätzlich eine Vor-SE.[4]

      3 › V › 1. Entstehung der Vor-SE

1. Entstehung der Vor-SE

      312

Das Ende der Vor-SE wird durch die Eintragung markiert; demgegenüber finden sich keine gesetzgeberischen Vorgaben zur Entstehung der Vor-SE. Nach allgemeinem gesellschaftsrechtlichem Verständnis entsteht die Vor-SE mit Errichtung der Gesellschaft. Es ist deshalb wie folgt zu differenzieren:[5]

      313

Wird die SE im Wege der Verschmelzung durch Neugründung errichtet,[6] kommt es darauf an, in welcher Reihenfolge die einzelnen Gründungsvoraussetzungen erfüllt werden. Bei der Verschmelzung ist ein Verschmelzungsplan aufzustellen, der notariell zu beurkunden ist und über den die Hauptversammlungen beschließen müssen.[7] Da keine bestimmte Reihenfolge von Beurkundung und Beschlüssen einzuhalten ist, kommt es darauf an, welche Voraussetzung zuletzt erfüllt wurde. Erst wenn sowohl die Beurkundung des Verschmelzungsplans als auch die Hauptversammlungsbeschlüsse vorliegen, entsteht die Vor-SE.[8] Auf die Vereinbarung mit den Arbeitnehmern kommt es nicht an. Bei der Tochter-SE[9] und der SE-Tochtergesellschaft[10] ist die Feststellung