Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

39 Abs. 2 SE-VO zu bestellen, im monistischen System der Verwaltungsrat die ersten geschäftsführenden Direktoren nach § 40 Abs. 1 SEAG.

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Da die SE-VO zur Bestellung der Abschlussprüfer schweigt, wird der erste Abschlussprüfer der SE nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 30 Abs. 1 AktG in notarieller Form von den Aktionären, die für die Umwandlung gestimmt haben,[454] bestellt. Es empfiehlt sich, die Bestellung in den Umwandlungsbeschluss aufzunehmen.

4.2.5 Gründungsbericht

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Bei der Gründung einer SE durch Umwandlung handelt es sich infolge der Geltung des Identitätsprinzips nicht um eine Neugründung und damit auch nicht um eine Sachgründung. Fraglich ist deshalb, inwieweit über Art. 15 Abs. 1 SE-VO die Regelungen der §§ 32 ff. AktG zu Gründungsbericht, Gründungsprüfung und Gründungsprüfungsbericht Anwendung finden. Der deutsche Formwechsel unterliegt nach § 197 UmwG den für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften und wird zur Vermeidung eines Unterlaufens der Kapitalaufbringungsvorschriften entspr. den Regeln für eine Sachgründung behandelt.[455] Ob die Regelungen der §§ 32 ff. AktG über die Verweisungsnorm des Art. 15 Abs. 1 SE-VO überhaupt anwendbar sind, kann angesichts der Tatsache, dass die Umwandlung keine Neugründung darstellt und die Verweisungsnorm des § 197 UmwG keine direkte Anwendung findet, bereits ernsthaft bezweifelt werden. Darüber hinaus kommt, sollten die Regelungen der §§ 32 ff. AktG grundsätzlich anwendbar sein, eine analoge Anwendung des Grundgedankens des § 75 Abs. 2 UmwG in Betracht. § 75 Abs. 2 UmwG liegt der Gedanke zugrunde, dass Gründungsbericht und externe Gründungsprüfung entbehrlich sind, wenn die Kapitalaufbringung und -erhaltung aufgrund der Kapitalerhaltungsvorschriften gesichert ist.[456] Dieser Gedanke ist für die Umwandlung gleichermaßen zutreffend. Hinzu kommt, dass Gründungsbericht und externe Gründungsprüfung inhaltlich nicht über Umwandlungsbericht und Umwandlungsprüfung hinausgehen, also keinem zusätzlichen Schutz dienen. Für die Gründungsprüfung ergibt sich dies bereits unmittelbar daraus, dass Art. 37 Abs. 6 SE-VO für die Umwandlungsprüfung auf die Kapitalrichtlinie[457] verweist, mit der die Vorschrift des § 33 AktG über die Gründungsprüfung im Einklang steht.[458] Die Entbehrlichkeit des Gründungsberichts folgt ferner aus einer Analogie zu § 245 Abs. 4 UmwG. Dessen Ratio, wonach beim Formwechsel einer AG in eine GmbH ein Bericht nicht erforderlich ist, weil die Aktionäre wegen ihres gegenüber GmbH-Gesellschaftern und KGaA-Komplementären typischerweise geringeren Einflusses auf die Gesellschaft nicht mit Berichtspflichten belastet werden sollen, greift auch bei der Umwandlung einer AG in eine SE.[459] Im Ergebnis sprechen deshalb die besseren Argumente dafür, einen Gründungsbericht gem. § 32 AktG – wie auch eine externe Gründungsprüfung gem. § 33 Abs. 2 AktG – für entbehrlich zu halten.[460] Da die Registergerichte zu einer extensiven Anwendung der Sachgründungsvorschriften im Rahmen eines nationalen Formwechsels neigen und deshalb erhebliche Rechtsunsicherheit herrscht,[461] ist es für die Praxis möglicherweise gleichwohl empfehlenswert, aus Vorsichtsaspekten diese Frage vorab mit dem Registergericht abzustimmen oder vorsorglich einen Gründungsbericht vorzusehen.

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Ein vorsorglicher Gründungsbericht wäre von allen für die Umwandlung stimmenden Aktionären[462] zu erstatten und – aufgrund des Schriftformerfordernisses – von ihnen zu unterzeichnen.[463] Hinsichtlich des Inhalts eines Gründungsberichts kann auf die Ausführungen im Rahmen der Gründung einer Tochter-SE verwiesen werden.[464]

4.2.6 Interne Gründungsprüfung

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Nach § 33 Abs. 1 AktG[465] haben die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats den Hergang der Gründung zu prüfen. Für eine monistisch strukturierte SE ist die Prüfung durch den Verwaltungsrat vorzunehmen.[466] Der Umfang der Gründungsprüfung durch die Organmitglieder hat sich auf den Hergang und alle damit zusammenhängenden tatsächlichen und rechtlichen Vorgänge der Gründung zu erstrecken und zusätzlich auf die in § 34 Abs. 1 AktG besonders hervorgehobenen Aspekte; dazu gehört im Falle der Umwandlung auch die Werthaltigkeit des Nettovermögens der AG im Verhältnis zur Höhe ihres Kapitals zuzüglich nicht ausschüttungsfähiger Rücklagen.

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Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 34 Abs. 2 AktG ist durch Vorstand und Aufsichtsrat bzw. durch den Verwaltungsrat ein schriftlicher Gründungsprüfungsbericht zu erstatten.[467] Aus dem Schriftformerfordernis und der Gesamtzuständigkeit ergibt sich, dass der Gründungsprüfungsbericht durch sämtliche Organmitglieder persönlich zu unterzeichnen ist. Der Bericht muss alle Umstände enthalten, die Gegenstand der Prüfung waren.[468]

4.2.7 Externe Gründungsprüfung

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Ob eine externe Gründungsprüfung durch einen oder mehrere gerichtlich bestellte Gründungsprüfer gem. § 33 Abs. 2 AktG stattzufinden hat, kann aus den zum Gründungsbericht angestellten Erwägungen[469] ernsthaft bezweifelt werden. Die besseren Argumente sprechen dagegen.[470] Angesichts der erheblichen Rechtsunsicherheit könnte es allerdings für die Praxis gleichwohl empfehlenswert sein, vorsorglich diese Frage vorab mit dem Registergericht abzustimmen. Die fachlichen Bestellungsanforderungen an den Gründungsprüfer ergäben sich aus § 33 Abs. 4 AktG. Der Gründungsprüfer könnte mit dem bestellten ersten Abschlussprüfer identisch sein.[471] Hinsichtlich des Umfangs entspräche die externe Gründungsprüfung der Gründungsprüfung durch die Organmitglieder.

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      Für den Gründungsprüfungsbericht einer vorsorglichen externen Gründungsprüfung gelten die Ausführungen zum Gründungsprüfungsbericht der Organmitglieder entsprechend.

4.2.8 Anmeldung der Umwandlung

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Soweit es sich um eine deutsche SE handelt, richtet sich die Anmeldung der Umwandlung grundsätzlich nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO und § 3 SEAG, also nach den für eine deutsche AG geltenden Vorschriften sowie im monistischen System ergänzend nach § 21 SEAG. Mangels Neugründung ist jedoch eine Anmeldung durch alle Gründer, also alle für die Umwandlung stimmenden Aktionäre,[472] nicht sachgerecht. Die Anmeldung hat vielmehr entsprechend §§ 246 Abs. 1, 198 Abs. 1 UmwG durch den Vorstand der umzuwandelnden AG zu erfolgen, wobei die Anmeldung durch eine vertretungsberechtigte Anzahl von Vorstandsmitgliedern genügt.[473]

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Zugleich sind entsprechend § 246 Abs. 2 UmwG die neuen Vorstandsmitglieder bzw. geschäftsführenden Direktoren der SE zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Diese haben in der Anmeldung die Versicherungen nach § 37 Abs. 2 AktG abzugeben. Zudem ist nach § 37 Abs. 3, 5 AktG, § 21 Abs. 2 SEAG deren jeweilige Vertretungsbefugnis anzugeben. Nach § 37 Abs. 4 AktG, § 21 Abs. 2 SEAG sind die dort genannten Anlagen beizufügen, insbesondere der Umwandlungsplan einschließlich Satzung, der Umwandlungsbericht und der Umwandlungsprüfungsbericht, ein Nachweis über die rechtzeitige Zuleitung des Umwandlungsplans an den Betriebsrat, die Niederschrift über den Umwandlungsbeschluss, die Urkunden über die Bestellung der Organmitglieder und der interne Gründungsprüfungsbericht.[474] Darüber hinaus hat der Vorstand der Anmeldung das sog. Negativattest gem. §§ 16 Abs. 2 S. 1, 198 Abs. 3 UmwG beizufügen; alternativ können, um die Eintragung ohne Negativattest zu ermöglichen,