Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 121 ff. AktG anwendbar. Danach ist die Hauptversammlung, die nach Art. 37 Abs. 7 SE-VO über die Umwandlung beschließen soll, durch den Vorstand einzuberufen, der darüber mit einfacher Mehrheit entscheidet.[425] Die Einberufung muss mindestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung erfolgen[426] und ist in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen.[427] Sind die Aktionäre der Gesellschaft namentlich bekannt, kann die Einberufung mit eingeschriebenem Brief erfolgen, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt.[428] Bei der Einberufung ist gleichzeitig die Tagesordnung der Hauptversammlung in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen;[429] dies gilt auch für den vollständigen Wortlaut der Satzung der neuen SE und den wesentlichen Inhalt des übrigen Umwandlungsplans, nicht jedoch für den Umwandlungsbericht.[430] Handelt es sich aufgrund vollständiger Präsenz aller Aktionäre um eine Vollversammlung, ist diese von der Beachtung der vorstehenden formalen Vorschriften befreit, soweit kein Aktionär der Beschlussfassung widerspricht.[431]

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Im Rahmen der Vorbereitung der Hauptversammlung ist darauf zu achten, dass von der Einberufung der Hauptversammlung an in den Geschäftsräumen der AG zur Einsicht der Aktionäre der Umwandlungsplan einschließlich der Satzung der neuen SE, der Umwandlungsbericht und der Umwandlungsprüfungsbericht auszulegen sind und auf Verlangen jedem Aktionär unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der vorbezeichneten Unterlagen zu erteilen ist. Auch insoweit fehlt es zwar an einer ausdrücklichen Verweisungsnorm in der SE-VO, das berechtigte Informationsinteresse der Aktionäre und die Vergleichbarkeit mit der Verschmelzung nach der SE-VO zwingen jedoch dazu, diese unionsrechtskonformen Grundsätze des Umwandlungsrechts anzuwenden.[432]

4.2 Gründungsphase

4.2.1 Durchführung der Hauptversammlung

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Auch für die Durchführung der Hauptversammlung gelten aufgrund der vorstehenden Überlegungen die Vorschriften des unionsrechtskonformen Umwandlungsrechts. Danach sind die Unterlagen, die schon vor der Hauptversammlung zur Einsicht der Aktionäre auszulegen sind, auch während der Hauptversammlung zugänglich zu machen und ist der Umwandlungsplan zu Beginn der Verhandlung durch den Vorstand mündlich zusammenfassend zu erläutern.[433]

4.2.2 Etwaig erforderliche Kapitalmaßnahme

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Nach Art. 4 Abs. 2 SE-VO beträgt das Mindestgrundkapital der SE 120 000 EUR, während die AG in Deutschland nach § 7 AktG lediglich ein Grundkapital von 50 000 EUR benötigt. Aus diesem Grunde kann es erforderlich sein, das Grundkapital vor der Umwandlung in eine SE zu erhöhen. Weist die AG eine Unterbilanz auf, kann umgekehrt eine Kapitalherabsetzung erforderlich sein, um die Umwandlung im Hinblick auf die Werthaltigkeitsbescheinigung der Umwandlungsprüfer zu ermöglichen. Außerdem kann die AG im Zuge der Umwandlung freiwillig eine Kapitalerhöhung oder eine Kapitalherabsetzung durchführen.[434]

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Da die Kapitalmaßnahme zwar durch die Umwandlung motiviert, nicht jedoch mit ihr verknüpft ist, gelten für sie die allgemeinen Regeln des Aktienrechts.[435] Kapitalmaßnahmen der SE richten sich nach denselben Vorschriften,[436] sodass es für die Frage des anwendbaren Rechts nicht darauf ankommt, wann die Kapitalmaßnahme im Verhältnis zur Umwandlung wirksam werden soll.[437] Die Kapitalmaßnahme kann in derselben Hauptversammlung wie die Umwandlung beschlossen werden. In den Beschlüssen und in der Anmeldung zum Handelsregister sollte jedoch genau die Reihenfolge festgelegt werden, in der Kapitalmaßnahme und Umwandlung wirksam werden sollen. Wird die Kapitalmaßnahme ausschließlich zum Zweck der Umwandlung durchgeführt, empfiehlt es sich, die Wirksamkeit der Kapitalmaßnahme von der Wirksamkeit der Umwandlung abhängig zu machen; diese Abhängigkeit muss dann aber sowohl in dem Beschluss der Kapitalmaßnahme als auch in der Handelsregisteranmeldung deutlich hervorgehoben werden.[438]

4.2.3 Umwandlungsbeschluss

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Für den Umwandlungsbeschluss gilt über Art. 37 Abs. 7 SE-VO das mit Art. 7 der Verschmelzungsrichtlinie in Einklang stehende nationale Recht. Für die Umwandlung einer deutschen AG ist danach § 65 UmwG anwendbar. Der Umwandlungsbeschluss der Hauptversammlung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst, soweit die Satzung nicht eine größere Kapitalmehrheit oder weitere Erfordernisse bestimmt.[439] Sind mehrere Aktiengattungen vorhanden, bedarf der Umwandlungsbeschluss zustimmender Sonderbeschlüsse der stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung.[440] Inhabern von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht steht bei der Beschlussfassung kein Stimmrecht zu; eine Ausnahme gilt für den Fall des § 140 Abs. 2 AktG.[441]

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Der Umwandlungsbeschluss setzt sich nach Art. 37 Abs. 7 S. 1 SE-VO inhaltlich aus der Zustimmung zum Umwandlungsplan und der Genehmigung der Satzung[442] zusammen. Er ist notariell zu beurkunden.[443] Inhalt des Zustimmungsbeschlusses zum Umwandlungsplan müssen sämtliche Regelungsgegenstände des Umwandlungsplans sein.[444] Die Genehmigung der Satzung entspricht ihrer Feststellung i. S. d. § 23 Abs. 1, 2 AktG. Anders als bei der Verschmelzung und der Holdinggründung kann die Hauptversammlung sich nicht das Recht vorbehalten, die Eintragung der SE davon abhängig zu machen, dass die nach § 13 Abs. 1 SEBG geschlossene Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer von ihr ausdrücklich genehmigt wird, da in Art. 37 SE-VO eine Art. 23 Abs. 2 S. 2, 32 Abs. 6 S. 3 SE-VO entsprechende Regelung fehlt.[445]

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Ein Beschluss des Aufsichtsrats der deutschen AG ist zur Wirksamkeit der Umwandlung selbst dann nicht erforderlich, wenn es sich um einen mitbestimmten Aufsichtsrat handelt. Der deutsche Gesetzgeber hat von der Möglichkeit des Art. 37 Abs. 8 SE-VO keinen Gebrauch gemacht.[446]

4.2.4 Bestellung der Organmitglieder und des Abschlussprüfers

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In dem Fall, dass in der SE ein Aufsichtsrat in gleicher Weise zu bilden ist wie in der umzuwandelnden AG, ist die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern entbehrlich.[447]

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In allen anderen Fällen sind die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats der dualistisch strukturierten SE bzw. des ersten Verwaltungsrats der monistisch strukturierten SE zu bestellen. Diese Bestellung muss im Umwandlungsbeschluss[448] vorgenommen werden.[449] Die Vorschriften der §§ 30 Abs. 3, 31 AktG finden auf die SE keine – auch keine entsprechende – Anwendung.[450] Soweit zum Zeitpunkt des Umwandlungsbeschlusses die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung noch nicht abgeschlossen sind, wird der erste Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat konsequenterweise noch ohne Arbeitnehmervertreter in Übereinstimmung mit den satzungsmäßigen Vorgaben zusammengesetzt;[451] falls diese Verhandlungen ein Mitbestimmungsmodell zum Ergebnis haben, hat nach Eintragung der SE eine Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 AktG bzw. § 25 Abs. 1 SEAG zu erfolgen und ist der Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat nach §§ 97 ff. AktG bzw. §§ 25 ff. SEAG – gegebenenfalls im Rahmen eines gerichtlichen Statusverfahrens – neu zu besetzen. Soweit zum Zeitpunkt des Umwandlungsbeschlusses die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung bereits abgeschlossen sind, kann schon der erste Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat entsprechend dem Verhandlungsergebnis zusammengesetzt werden, wobei die Arbeitnehmervertreter erst nach Eintragung der SE hinzu gewählt werden.[452]

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Mit Wirksamwerden der