Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

Im Falle getrennter Verschmelzungsprüfungen werden die Verschmelzungsprüfer für die beteiligten deutschen Gesellschaften auf Antrag des jeweiligen Vertretungsorgans durch das Landgericht bestellt, in dessen Bezirk ein übertragender Rechtsträger seinen Sitz hat.[64] Im Falle einer gemeinsamen Verschmelzungsprüfung werden der oder die Verschmelzungsprüfer auf gemeinsamen Antrag der Leitungs- oder Verwaltungsorgane der sich verschmelzenden Gesellschaften von einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde des Mitgliedstaats bestellt, dessen Recht eine der sich verschmelzenden Gesellschaften oder die künftige SE unterliegt.[65] Nach Art. 18 SE-VO i. V. m. § 11 Abs. 1 UmwG, § 319 HGB sind als Verschmelzungsprüfer nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften befähigt. Als Verschmelzungsprüfer dürfen trotz des etwas missverständlichen Wortlauts in Art. 22 S. 1 SE-VO ausschließlich unabhängige Sachverständige tätig werden.[66]

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Prüfungsgegenstand ist der Verschmelzungsplan und vor allem die Kontrolle der Umtauschverhältnisse und etwaiger Ausgleichszahlungen. Die Zweckmäßigkeit der Verschmelzung ist dagegen nicht Prüfungsgegenstand.[67]

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Nach Art. 22 S. 2 SE-VO haben die Verschmelzungsprüfer das Recht, von jeder der sich verschmelzenden Gesellschaften alle Auskünfte zu verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe für erforderlich halten. Obwohl diese Formulierung enger ist als der Wortlaut der entsprechenden Regelung in Art. 10 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie, kann dies keine Einschränkung des Auskunftsrechts bedeuten.[68] Auch im Fall der Gründung einer SE durch Verschmelzung haben die Verschmelzungsprüfer daher das Recht, von den anderen beteiligten Rechtsträgern Unterlagen einzufordern und eigene Nachprüfungen vorzunehmen.

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Nach Art. 31 Abs. 1 SE-VO i. V. m. §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 2, 3 UmwG ist eine Verschmelzungsprüfung entbehrlich, wenn im Falle der Verschmelzung durch Aufnahme sich alle Aktien der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden (up-stream merger)[69] oder alle Aktionäre aller beteiligten Rechtsträger in notariell beurkundeter Form[70] auf eine Verschmelzungsprüfung verzichten.[71] Wie auch für den Verschmelzungsbericht ist ein auf die beteiligten deutschen Gesellschaften beschränkter Verzicht nicht möglich.[72]

1.2.7 Verschmelzungsprüfungsbericht

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Nach Art. 18 SE-VO i. V. m. § 12 UmwG haben die Verschmelzungsprüfer einen schriftlichen Bericht über das Ergebnis der Prüfung (Verschmelzungsprüfungsbericht) abzugeben. Im Falle einer gemeinsamen Prüfung nach Art. 22 S. 1 SE-VO wird ein gemeinsamer Verschmelzungsprüfungsbericht erstellt. Aus dem Schriftformerfordernis folgt, dass der Verschmelzungsprüfungsbericht von den Prüfern unterzeichnet werden muss. Der Verschmelzungsprüfungsbericht muss erläutern, ob der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf entsprechend den gesetzlichen Anforderungen richtig und vollständig ist, und hat den in § 12 Abs. 2 UmwG angegebenen Mindestinhalt zum Umtauschverhältnis aufzuweisen. Er ist den jeweiligen Vorständen der sich verschmelzenden Gesellschaften auszuhändigen.[73]

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Nach §§ 8 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG ist ein Verschmelzungsprüfungsbericht entbehrlich, wenn im Falle der Verschmelzung durch Aufnahme sich alle Aktien der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden[74] oder alle Aktionäre aller beteiligten Rechtsträger in notariell beurkundeter Form[75] auf einen Verschmelzungsprüfungsbericht verzichten.[76] Ebenso wie hinsichtlich der Verschmelzungsprüfung ist ein auf die beteiligten deutschen Gesellschaften beschränkter Verzicht nicht möglich.[77]

1.2.8 Nachgründungsbericht, Nachgründungsprüfung

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Nach Art. 18 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 67 S. 1 UmwG sind im Falle einer Verschmelzung durch Aufnahme die Nachgründungsregeln des § 52 Abs. 3, 4, 6–9 AktG entsprechend anwendbar, wenn der Verschmelzungsplan in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der übernehmenden Gesellschaft beurkundet wird.[78] In diesen Fällen hat vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft deren Aufsichtsrat den Verschmelzungsplan zu prüfen und einen schriftlichen Nachgründungsbericht zu erstatten. Außerdem muss vor der Beschlussfassung eine Nachgründungsprüfung durch einen oder mehrere Gründungsprüfer stattfinden.[79]

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Nach § 67 S. 2 UmwG sind Nachgründungsbericht und Nachgründungsprüfung nicht erforderlich, wenn auf die zu gewährenden Aktien der SE nicht mehr als 10 % ihres Grundkapitals entfällt; wird anlässlich der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, ist nach § 67 S. 3 UmwG das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen.[80] Die Regelungen des § 52 Abs. 3, 4, 6–9 AktG sind auch nicht anzuwenden, wenn die übernehmende Gesellschaft ihre Rechtsform durch Formwechsel einer GmbH erlangt hat, die zuvor bereits seit mindestens zwei Jahren im Handelsregister eingetragen war (§ 67 S. 2 Alt. 2 UmwG); entsprechendes gilt im Falle eines vorherigen Formwechsels von einer KGaA.[81] Nach § 52 Abs. 9 AktG gilt das Gleiche dann, wenn der Unternehmensgegenstand der übernehmenden AG der Erwerb von Unternehmen ist; der praktische Anwendungsbereich dieser Ausnahmeregelung dürfte gering sein.

1.2.9 Bekanntmachung des Verschmelzungsplans

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Über Art. 18 SE-VO findet hinsichtlich der beteiligten deutschen Rechtsträger für die Bekanntmachung des Verschmelzungsplans § 61 UmwG Anwendung. Nach § 61 S. 1 UmwG muss der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf vor der Einberufung der Hauptversammlung, die gem. Art. 23 Abs. 1 SE-VO über die Zustimmung zur Verschmelzung beschließen soll, zum Handelsregister eingereicht werden. Das Registergericht hat nach § 61 S. 2 UmwG daraufhin im elektronischen Bundesanzeiger[82] einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf beim Handelsregister eingereicht worden ist. Ein Verzicht der Anteilsinhaber der Gründungsgesellschaften auf die Frist zur Bekanntmachung und die Bekanntmachung selbst ist möglich.[83] Auf die Bekanntmachung des Verschmelzungsplans selbst können die Anteilsinhaber der übertragenden Gründungsgesellschaft nur dann nicht verzichten, wenn eine SE mit Sitz im Ausland gegründet wird. Denn die Bekanntmachung des Verschmelzungsplans ist maßgeblich für den Fristbeginn zur Anmeldung der Ansprüche von Gläubigern auf Sicherheitsleistung nach §§ 8 S. 1, 13 Abs. 1 und 2 SEAG.[84]

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Darüber hinaus sind nach Art. 21 SE-VO für jede der sich verschmelzenden Gesellschaften im Amtsblatt des jeweiligen Mitgliedstaats, dessen Recht sie unterliegen, folgende Angaben bekannt zu machen: Rechtsform, Firma und Sitz der sich verschmelzenden Gesellschaften, das Register, bei dem die in Art. 3 Abs. 2 der Publizitätsrichtlinie[85] genannten Urkunden für jede der sich verschmelzenden Gesellschaften hinterlegt worden sind, sowie die Nummer der Eintragung in das Register, einen Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger der betreffenden Gesellschaft gem. Art. 24 SE-VO sowie die Anschrift, unter der erschöpfende Auskünfte über diese Modalitäten kostenlos eingeholt werden können, einen Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Minderheitsaktionäre der betreffenden Gesellschaft gem. Art. 24 SE-VO sowie die Anschrift, unter der erschöpfende Auskünfte für diese Modalitäten kostenlos eingeholt werden können, die für die SE vorgesehene Firma und ihr künftiger Sitz.

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Nach § 5 S. 1 SEAG sind die gem. Art. 21 SE-VO bekannt zu machenden Angaben