Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

möglich sein, soweit sie in einem Mitgliedstaat der EU vorgenommen wird.[17] Für die Praxis ist es selbstverständlich ratsam, eine geplante Auslandsbeurkundung zunächst mit dem zuständigen Registergericht abzustimmen.

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Nach Art. 20 Abs. 1 SE-VO muss der Verschmelzungsplan einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen, während die sich verschmelzenden Gesellschaften nach Art. 20 Abs. 2 SE-VO darüber hinaus auch weitere Punkte im Verschmelzungsplan regeln können.[18] Bspw. ist es zweckmäßig, die Bestellung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats nach Art. 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 3 S. 2 SE-VO sowie des ersten Abschlussprüfers in den Verschmelzungsplan aufzunehmen.[19]

1.2.3.1 Firma und Sitz der beteiligten Rechtsträger

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Der Verschmelzungsplan hat zunächst die Firma und den Sitz der sich verschmelzenden Gesellschaften sowie die für die SE vorgesehene Firma und ihren geplanten Sitz zu enthalten.[20] Für die vorgesehene Firma der in Deutschland zu errichtenden SE gilt über Art. 15 Abs. 1 SE-VO das deutsche Firmenrecht des HGB, wobei der Firma nach Art. 11 Abs. 1 SE-VO der Zusatz „SE“ voran- oder nachzustellen ist. Eine in Deutschland zu errichtende SE muss nach Art. 7 S. 1 SE-VO neben ihrem Satzungssitz auch ihren Hauptverwaltungssitz in Deutschland haben, wobei sich letzterer nach Aufhebung des § 2 SEAG a. F. allerdings nicht mehr an demselben Ort befinden muss, sondern innerhalb Deutschlands frei gewählt werden kann.[21]

1.2.3.2 Umtauschverhältnis, Ausgleichsleistung

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Außerdem muss der Verschmelzungsplan das Umtauschverhältnis der Aktien und gegebenenfalls die Höhe der Ausgleichsleistung ausweisen.[22] Soweit es sich nicht um einen konzerninternen Vorgang handelt, ist regelmäßig das Umtauschverhältnis wegen seiner wirtschaftlichen Auswirkungen die Kernfrage für die beteiligten Rechtsträger und deren Gesellschafter.[23] Kann aufgrund der Dauer der Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung die Schlussbilanz dem Umtauschverhältnis noch nicht zugrunde gelegt werden,[24] ist es empfehlenswert, das Umtauschverhältnis flexibel festzulegen und einen Anpassungsmechanismus an die veränderten Werte der Schlussbilanz vorzusehen. Wird die SE in Deutschland errichtet, sind Ausgleichsleistungen durch bare Zuzahlungen nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. §§ 68 Abs. 3, 73 UmwG bis zur Höhe von 10 % des auf die gewährten Aktien der SE entfallenden anteiligen Betrags des Grundkapitals zulässig.[25]

1.2.3.3 Übertragung der Aktien der SE

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Der Verschmelzungsplan hat Einzelheiten hinsichtlich der Übertragung der Aktien der SE zu enthalten.[26] Dazu gehören Angaben über die Modalitäten des Erwerbs der neuen Aktien der SE und eine Bestimmung dazu, wer in welcher Höhe die mit dem Anteilstausch verbundenen Kosten zu tragen hat.[27] Soweit eine deutsche AG übertragender Rechtsträger ist, muss außerdem im Verschmelzungsplan aufgenommen werden, wer nach Art. 18 i. V. m. §§ 71, 73 UmwG als Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien und der baren Zuzahlungen bestellt wird.[28]

1.2.3.4 Dividendenberechtigung

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Weiter hat der Verschmelzungsplan den Zeitpunkt auszuweisen, von dem an die neuen Aktien der SE gewinnberechtigt sein sollen, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf dieses Recht.[29] Dieser Zeitpunkt kann von den beteiligten Rechtsträgern frei festgelegt werden, ist aber bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigen.[30] Regelmäßig wird die Gewinnberechtigung auf den Beginn des Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers gelegt, das auf den Stichtag der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers folgt. Wegen der möglicherweise erheblichen Verzögerungen, die die Verhandlungen mit dem besonderen Verhandlungsgremium nach § 11 SEBG für die Eintragung der SE und damit das Wirksamwerden der Verschmelzung mit sich bringen können, sollte in jedem Falle genau geprüft werden, ob es nicht empfehlenswert ist, eine flexible Stichtagsregelung aufzunehmen, der zufolge sich der Stichtag automatisch um ein Jahr verschiebt, wenn die Verschmelzung nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (bspw. ordentliche Hauptversammlung des übertragenden Rechtsträgers) wirksam geworden ist.[31]

1.2.3.5 Verschmelzungsstichtag

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Der Verschmelzungsplan muss den Zeitpunkt enthalten, von dem an die Handlungen der sich verschmelzenden Gesellschaften unter dem Gesichtspunkt der Rechnungslegung als für Rechnung der SE vorgenommen gelten,[32] zu dem also die Rechnungslegung übergeleitet wird. Dieser Verschmelzungsstichtag kann ebenfalls frei bestimmt werden. Bei der Festlegung des Verschmelzungsstichtags ist jedoch in jedem Falle sicherzustellen, dass eine Rechnungslegung der übertragenden Gesellschaften noch so lange erfolgt, wie deren Aktionäre gewinnberechtigt sind. Da sich hier bei Verzögerungen dieselben Schwierigkeiten ergeben wie hinsichtlich der Gewinnberechtigung, empfiehlt sich auch insoweit eine flexible – auf die Gewinnberechtigung abgestimmte – Stichtagsregelung.[33] Verschiebt sich nach der flexiblen Stichtagsregelung der Verschmelzungsstichtag, muss auf den neuen Stichtag eine neue Schlussbilanz aufgestellt, festgestellt und dem Registergericht eingereicht werden.

1.2.3.6 Gewährung von Sonderrechten

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Der Verschmelzungsplan hat sämtliche Rechte, welche die SE den mit Sonderrechten ausgestatteten Aktionären der Gründungsgesellschaften und den Inhabern anderer Wertpapiere als Aktien gewährt, oder die für diese Personen vorgeschlagenen Maßnahmen anzugeben.[34] Dabei handelt es sich um jegliche gesellschaftsrechtlichen Sonderrechte oder sonstigen schuldrechtlichen Sondervorteile in vermögensrechtlicher oder mitverwaltungsrechtlicher Hinsicht, die an Aktionäre eines übertragenden oder des übernehmenden Rechtsträgers oder an Inhaber anderer besonderer Rechte[35] ausgegeben werden. Der Kreis dieser Inhaber anderer besonderer Rechte ist – jedenfalls bei Beteiligung einer deutschen AG – an § 23 UmwG zu orientieren, der über Art. 18 SE-VO anwendbar ist und die Gewährung gleichwertiger Rechte vorschreibt.[36]

1.2.3.7 Gewährung von Sondervorteilen

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Darüber hinaus muss der Verschmelzungsplan auch jeden besonderen Vorteil ausweisen, der den Sachverständigen, die den Verschmelzungsplan prüfen, oder den Mitgliedern der Verwaltungs-, Leitungs-, Aufsichts- oder Kontrollorgane der sich verschmelzenden Gesellschaften gewährt wird.[37] Damit sollen die betroffenen Aktionäre in die Lage versetzt werden, die Objektivität der vorgenannten Personen überprüfen zu können.[38] Sondervorteile sind Vergünstigungen jeglicher Art, nicht jedoch Gegenleistungen für erbrachte Tätigkeiten. In der Verschmelzungspraxis häufig anzutreffen sind besondere Ausgleichszahlungen an Organmitglieder der übertragenden Rechtsträger, die ihr Amt mit Wirksamwerden der Verschmelzung verlieren.

1.2.3.8 Satzung der SE

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Als Kernstück enthält der Verschmelzungsplan die Satzung[39] der neuen SE.[40] Anders als bei einer Verschmelzung nach deutschem Umwandlungsrecht[41] muss die Satzung nicht nur bei der Verschmelzung durch Neugründung, sondern auch bei der Verschmelzung durch Aufnahme in den Verschmelzungsplan aufgenommen werden, weil der übernehmende Rechtsträger in diesem Falle gleichzeitig in eine SE umgewandelt wird.[42]

1.2.3.9 Beteiligung der Arbeitnehmer

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Der Verschmelzungsplan hat schließlich Angaben zu dem Verfahren zu enthalten, nach dem die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer gem. der SE-RL geschlossen wird.[43] Da die Leitungs- oder Verwaltungsorgane der sich