Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

Art. 3 SE-VO Rn. 1; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 3 SE-VO Rn. 3 ff.; a. A. (teleologische Reduktion des Art. 3 Abs. 1 SE-VO hinsichtlich des Mehrstaatlichkeitserfordernisses) Schwarz SE-VO Art. 3 Rn. 10 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 3 SE-VO Rn. 4; Spindler/Stilz/Casper Art. 2, 3 SE-VO Rn. 34; Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 3 SE-VO Rn. 4.

       [11]

      Möglich sind nach nationalem Umwandlungsrecht auch Verschmelzungen mit Rechtsträgern anderer verschmelzungsfähiger Rechtsformen – anderenfalls würde die SE gegenüber nationalen AG benachteiligt, was mit Art. 10 SE-VO nicht vereinbar wäre; im Ergebnis ebenso Lutter/Lutter/Drygala UmwG, § 3 Rn. 14; Lutter/Karollus UmwG, § 120 Rn. 18 (jeweils unter Hinweis auf Art. 9 Abs. 1 lit. c (ii) SE-VO); Oplustil/Schneider NZG 2003, 13, 16; s. 10. Kap. Rn. 5; vgl. auch Hirte NZG 2002, 1, 10.

       [12]

      Ebenso Schindler 3.1.3.1.2.1.; Kalss/Hügel/Kalss Vor § 17 SEG – Gründung, Rn. 16; a. A. Hirte NZG 2002, 1, 3, der in dieser Konstellation ein Unterlaufen der an eine Zeitschranke anknüpfenden Gründungsmöglichkeit durch Umwandlung sieht. Die von Hirte geforderte Beschränkung führte dazu, dass zwei im Abhängigkeitsverhältnis stehende AG nicht einmal dann miteinander verschmolzen werden dürften, wenn das Mutter-Tochter-Verhältnis bereits länger als zwei Jahre bestünde, und wäre deshalb unverhältnismäßig. Die Zulässigkeit der einzelnen Gründungsformen ist unabhängig voneinander zu beurteilen, sodass eine nach dem Wortlaut zulässige Gründungsvariante nicht eine Umgehung einer anderen Gründungsform darstellen kann.

       [13]

      Die die Gründung einer Holding-SE anstrebenden Gesellschaften sollen im Folgenden zur Vereinfachung als Gründungsgesellschaften bezeichnet werden, auch wenn diese Formulierung dogmatisch etwas unscharf sein mag.

       [14]

      In Betracht kommt sowohl eine Finanzholding als auch eine Konzernholding mit Unternehmensleitungsfunktion; vgl. Blanquet ZGR 2002, 20, 45.

       [15]

      Vgl. Art. 32 Abs. 2, 33 Abs. 2 SE-VO.

       [16]

      Zur Anwendbarkeit des WpÜG und der hieraus abgeleiteten Notwendigkeit zur Abgabe eines Pflichtangebots (§ 35 WpÜG) durch die entstandene SE – vorbehaltlich einer Befreiung von dieser Verpflichtung durch die BaFin nach § 37 WpÜG – Teichmann AG 2004, 67, 77 ff.; Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2004, 957, 958; Vossius ZIP 2005, 741, 746, Fn. 59; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 19 f.; Spindler/Stilz/Casper Art. 32 SE-VO Rn. 6; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 6; eine Pflicht zur Abgabe eines Übernahmeangebots (§ 29 Abs. 1 WpÜG) vor Eintragung der SE durch die Gründungsgesellschaften bzw. die Vor-SE nehmen an Kalss ZGR 2003, 593, 642; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 137 ff. und Rn. 155 ff. zur praktischen Durchführung im Zusammenhang mit der SE-Gründung; gegen eine Anwendbarkeit des WpÜG Brandt NZG 2002, 991, 995; Ihrig/Wagner BB 2003, 969, 973: dies. BB 2004, 1749, 1753; Brandes AG 2005, 177, 179, 186; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 25.

       [17]

      Einzelheiten s. Anh. I.1.

       [18]

      Art. 2 Abs. 2 SE-VO.

       [19]

      Den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft in diesem Sinne gleichgestellt sind auch die EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen.

       [20]

      Art. 2 Abs. 2 SE-VO; ausreichend ist es aber, wenn die beteiligten Gründungsgesellschaften eine gemeinsam beherrschte Tochtergesellschaft haben (näher MünchKomm AktG/Oechsler Art. 2 SE-VO Rn. 33) oder die verschiedenen Tochtergesellschaften dem Recht desselben Mitgliedstaats unterliegen (Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 15).

       [21]

      Habersack/Verse § 13 Rn. 21; Teichmann ZGR 2002, 383, 411; Theisen/Wenz/Neun S. 66 f.; Schwarz ZIP 2001, 1847, 1850; Schindler 3.1.3.2.1.; a. A. Hommelhoff AG 2001, 279, 281; Kallmeyer AG 2003, 197, 199.

       [22]

      Vgl. Art. 3 Abs. 1 SE-VO und oben Rn. 7 m. w. N.

       [23]

      Die Eintragung wäre kein geeigneter Anknüpfungspunkt, da – abhängig von Rechtsform und Sitzstaat – nicht jede Tochtergesellschaft und nicht jede Niederlassung zur Eintragung gelangt.

       [24]

      Näher MünchKomm AktG/Oechsler Art. 2 SE-VO Rn. 34; Spindler/Stilz/Casper Art. 2, 3 SE-VO Rn. 14.

       [25]

      Ebenso Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 2 SE-VO Rn. 18; MünchKomm AktG/Oechsler Art. 2 SE-VO Rn. 34; Spindler/Stilz/Casper Art. 2, 3 SE-VO Rn. 14; Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 17; a. A. Seibt/Reinhard Der Konzern 2005, 407, 411, die die Eintragung für maßgeblich halten, sowie Theisen/Wenz/Neun S. 68, der auf das Gründungsgeschäft abstellen möchte. Im Interesse größerer Flexibilität sollte es möglich sein, den Gründungsakt schon vorzunehmen und mit der Anmeldung bis zum Ablauf der Frist zu warten.

       [26]

      RL 2001/86/EG des Rates v. 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABlEG Nr. L 294 v. 10.11.2001, 22 ff. s. Anh. I.2.

       [27]

      RL 94/45/EG des Rates v. 22.9.1994, ABlEG Nr. L 254 v. 30.9.1994, 64 ff. (nunmehr RL 2009/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 6.5.2009, ABlEU Nr. L 122 v. 16.5.2009, 28 ff.).

       [28]

      Vgl. auch ArbG Stuttgart 29.4.2008 – 12 BV 109/07, Rn. 85 ff.: Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 15 m. w. N. auch zu anderen Ansätzen.

       [29]

      Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 2 SE-VO Rn. 61; bzgl. der Umwandlung auch Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 15.

       [30]

      Im Ergebnis ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 68 f.

       [31]

      Insoweit