Las principales declaraciones precontractuales. Fredy Andrei Herrera Osorio

155, pues la forma en que los particulares se perciben mutuamente y la compresión generalizada que se realiza de sus actos cobran valor normativo, aunque ello exceda la realidad subjetiva que los llevó a contratar156. Las obligaciones que nacen del contrato no hunden sus raíces, necesariamente, en el aspecto subjetivo de la voluntad, ya que muchas de ellas se derivan de una consideración objetiva del vínculo, basada en la confianza y en las expectativas razonables de los sujetos vinculados157.

Tal cambio de concepción es vital para garantizar la efectividad del contrato como instrumento económico o de desplazamientos patrimoniales158, pues los sujetos mal podrían estar atados al vaivén de la intención subjetiva de los contratantes, que es de imposible determinación en casos de vínculos masivos o seriales, sino que, por el contrario, se requiere confiar en la interpretación socialmente aceptada del comportamiento, garantizando así la eficacia del vínculo contractual y la protección de la confianza en el tráfico comercial159.

      LAS PERSPECTIVAS SUBJETIVA Y OBJETIVA EN LA ACTUALIDAD

      De acuerdo con lo presentado hasta el momento, ¿estamos frente a la eliminación de la teoría subjetiva del contrato? La respuesta debe ser negativa, pues la voluntad sigue siendo un elemento clave del contrato, solo que debe dársele un espacio adecuado dentro del contexto de la contratación contemporánea, que evite tanto un psicologismo imposible de determinar como una supresión de la voluntad jurigénea.

Es que el redimensionamiento de la voluntad en manera alguna significa que haya perdido su papel de elemento fundamental en la contratación contemporánea160, pues el encogimiento no significa supresión, ya que sin un mínimo de voluntad el contrato necesariamente caerá en el campo de los actos de autoridad legal o administrativa, propios del derecho público.

En nuestros días, la voluntad no tiene el alcance pretendido por la teoría clásica, pero sigue siendo un elemento clave para poder obligarse, ya que la facultad de conclusión no debe ser la regla general en una economía que pretende la libre competencia161. Lo que debe evitarse, en términos de Leysser León, es aquella visión que pretende que todo el contrato dependa de la voluntad del agente, como fuente creadora, volviendo todo lo demás instrumento de ella162.

¿La teoría objetiva es aplicable sin restricción alguna? Tampoco. Pretender que el contrato nazca, produzca efectos y obligue a las partes por fuera de su voluntad, conduciría a un totalitarismo estatal que prontamente vería su terminación por la represión continuada del valor más importante del ser humano, como es su voluntad163.

La protección de la confianza no puede llevar a sacrificar el interés de los individuos en beneficio de toda la colectividad, al punto que cada persona se encuentre en un escenario de permanente inseguridad por la interpretación que de sus comportamientos efectúen los demás, ya que ello escapa de su control y puede constituir un atentado contra la diversidad y libertad individual. La finalidad del contrato debe estar emparejada con la “realización de la justicia” y la “personalización del hombre”, en un justo equilibrio entre voluntad y utilidad164.

Resulta necesario compatibilizar las teorías subjetivas y objetivas del contrato, las cuales deben coexistir para garantizar un adecuado entendimiento del contrato contemporáneo165. Se propugna que la voluntad tenga significados diferenciados atendiendo a la tipología del vínculo negocial, pues este varía atendiendo al contexto social o económico que lo suscite166, bajo la idea rectora de que es casi imposible aplicar de manera simple cualquiera de las dos teorías, ya que en la práctica hay una mezcla de ellas167.

      En materia de contratos paritarios, lo adecuado es darle prevalencia a la teoría subjetiva, sin perjuicio de la aplicación de la teoría objetiva en casos puntuales. Por el contrario, en materia de contratos no paritarios resulta necesario acudir a la teoría objetiva para proteger la confianza del consumidor, sin perjuicio de la aplicación de la subjetiva cuando existe una voluntad claramente manifestada.

      En efecto, en los contratos paritarios, caracterizados por la igualdad de las partes para negociar y definir las reglas negociales, debe darse prevalencia a la voluntad bilateralmente conformada o consentimiento, siempre que haya una exteriorización claramente manifestada y reconocible, como se infiere de una interpretación conjunta de principios clásicos como la supremacía de la voluntad sobre la forma, la reflexividad del consentimiento, el dominio de la voluntad sobre la declaración, el pacta sunt servada y el efecto relativo del contrato.

      La teoría subjetiva es la que mejor responde al postulado de la búsqueda del respeto de la intención, sin perjuicio de que en casos concretos deba acudirse a la objetividad del comportamiento, como sucede con la aceptación tácita, la interpretación sistemática del contrato, el efecto útil de las estipulaciones negociales, y el reconocimiento de los deberes secundarios de conducta, entre otras instituciones contractuales.

En estos negocios se exige que el elemento intelectual propio de la voluntad se mezcle con lo racional, derivado de la confianza que se deposita en el normal curso de las negociaciones y en el comportamiento de la contraparte, siempre que se encuentre dentro de un marco de razonabilidad y considerando las circunstancias que rodean el contrato168.

La protección de la confianza legítima encuentra su máxima expresión en la aceptación del error común creador de derechos (error communis facit jus) –entendido como aquel error inevitable en que cualquier persona incurriría, de suerte que aun un sujeto especialmente diligente hubiera incurrido en él169–, el cual permite crear un derecho a favor del errado, como lo reconoció nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de septiembre de 1922170. Algo similar sucede con el non venire contra factum propium, reconocido en normas internacionales como el artículo 1.8 de los Principios Unidroit y los artículos 16 (2.b.) y 29 (2) de la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, que impone un respeto a la confianza depositada en la parte que obra conforme al comportamiento de la otra.

      Mientras tanto, la teoría objetiva tiene su campo de aplicación por excelencia en los contratos no paritarios, pues en ellos no existe propiamente una voluntad que conduzca a la regulación de intereses, sino que las partes actúan en virtud de la confianza que el adherente deposita en el contenido de las condiciones, mientras que el predisponente confía en la aceptación de estas. Excepcionalmente, se deberá acudir a la subjetiva cuando entre las partes haya un proceso de negociación y se alcance un acuerdo sobre cláusulas especiales.

No en vano actualmente se reconoce como uno de los pilares del derecho del consumo la protección a la confianza en la apariencia, con independencia del querer o intención, pues debe salvaguardarse la expectativa objetiva que tuvo el sujeto al momento de contratar, de especial relevancia en temas de responsabilidad del productor y distribuidor aparente171. También encuentra expresión la protección de la confianza en temas como el valor normativo de la publicidad, el precio más favorable al consumidor, el valor obligatorio de