Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов

       2.2 Fundaciones de interés privado

      En el transcurso del 2018, se inscribieron en el Registro Público de Panamá 2216 fundaciones de interés privado, y en lo que va del 2019 esa oficina pública ha inscrito 671 de este tipo de fundaciones⁷.

      Las fundaciones de interés privado, por su parte, son una suerte de combinación entre un fideicomiso y una sociedad. En ellas, veremos la figura del fundador, que es el dueño inicial de los bienes y quien los traspasa a una fundación privada, que es una persona jurídica distinta e independiente a él, para que dicha fundación (a través de un consejo fundacional) sea quien administre y disponga de esos bienes en favor de los beneficiarios.

      A nivel regulatorio tenemos que, por ejemplo, Panamá cuenta con la Ley 25, del 12 de junio de 1995, por la cual se crean y regulan las fundaciones de interés privado; Curazao tiene la Ley de Fundaciones Privadas de 1998 (The Stichting Particular Fonds Act); Bahamas cuenta con la Ley de Fundaciones del 22 de octubre del 2004 (The Foundations Act 2004), y San Cristóbal y Nieves tiene la Ley de Fundaciones de setiembre del 2003 (The Foundations Act 2003).

      La ventaja principal de estos esquemas es que permiten que el constituyente pueda administrar sus bienes con fines fiscales, testamentarios, de ahorro, de privacidad o de enriquecimiento e inversión, y los excluye de su esfera patrimonial y, en consecuencia, de la prenda común de sus acreedores.

       3. MOTIVOS POR LOS QUE UNA ESTRUCTURA PODRÍA DEVENIR EN INEFICIENTE. ¿CÓMO ABORDAR ESTA SITUACIÓN?

      La primera pregunta que debemos atender cuando planteamos un cambio en la forma de estructurar el capital para preparar una inversión en Europa suele ser la siguiente: ¿por qué si siempre ha funcionado debería cambiar la forma de estructurar mi patrimonio o de realizar las inversiones? Y se da por descontado el elevado coste en asesoramiento, legal, fiscal, contable, bancario y de gestión que este cambio podría implicar.

      Los elementos que determinan la necesidad de replantear la estructura de detentación de patrimonio y realización de inversión suelen venir fijados por la creación de nuevos elementos de conexión con el territorio europeo que atraigan potestad tributaria o legal a dicha jurisdicción. Suelen ser claros ejemplos el traslado a territorio español de la residencia de algún beneficiario o administrador de las figuras jurídicas reseñadas en los apartados 2.1 y 2.2 del presente documento; o, claro está, la realización de alguna inversión en España o Europa.

      Un ejemplo habitual del primer caso suele ser el desplazamiento de parte del grupo familiar beneficiario con ocasión de trabajo; y, del segundo, la realización de inversiones empresariales de muy diversa índole (inmobiliaria, participación en sociedades mercantiles, etc.).

      No debemos perder de vista que, en algunas ocasiones, estructuras ya existentes y en uso para administrar inversión en Europa pueden perder su utilidad por causas como las siguientes: i) cambios en legislación, ii) ineficacia de vehículos de inversión por aplicación de principios de transparencia fiscal y —más recientemente— iii) obstáculos para el flujo de capitales cada vez más estrictos por la aplicación de normas en materia de prevención de blanqueo de capitales.

      La norma europea transita un camino sostenido hacia la rigidez y rechazo a jurisdicciones que faciliten la elusión en el cumplimiento de normativas fiscales o poco colaborativas con principios europeos de transparencia bancaria.

      En nuestra opinión, no existe una solución universal a los problemas expuestos en este apartado. No obstante, sí es cierto que podemos aportar una guía de ideas o consideraciones para diseñar una propuesta coherente para el inversor en España, y que parte de tomar en cuenta los siguientes elementos:

      — La jurisdicción donde se realizará el consumo definitivo de las riquezas producidas.

      — La residencia de sociedad inversora y sus beneficiarios finales.

      — El tipo de riesgo asociado a la inversión.

      — La mayoría de las inversiones resultan mejor estructuradas con un special porpuse vehicle (SPV) local.

      — La interacción de convenios para evitar la doble imposición internacional.

      — La interacción de mecanismos internacionales de protección de inversiones.

      — El flujo de capitales origen y destino.

       4. ESPAÑA COMO VÍA DE ENTRADA A EUROPA… Y LATINOAMÉRICA

      Tomamos como jurisdicción modelo de este trabajo a España, pues hoy es un destino formidable para recibir y proteger a la inversión extranjera, tomando en cuenta los distintos elementos y circunstancias a los que hay que atender al momento de realizar una inversión extranjera, y que podemos resumir así:

      a) España no es considerada un paraíso fiscal para ninguna nación y cuenta, respecto a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), con calificaciones de cumplimiento y de cumplimiento parcial (pero en vías de cumplimiento total).

      b) Durante el 2018, estuvo dentro de las 20 mayores economías del mundo. Así, de acuerdo con información del Fondo Monetario Internacional (FMI), el producto interno bruto (PIB) español experimentó un crecimiento del 2,2 % durante enero del 2019 y, según el informe presentado el 21 de enero de dicho año por la Agencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNTACD) y reseñado en los periódicos ibéricos⁸, España fue el “sexto mayor receptor global de inversión extranjera directa en el 2018, con un total de 61 000 millones de euros”.

      c) España es el único país de la Unión Europea con el castellano como idioma principal. Esta es una ventaja que acerca a equipos legales, contables y fiscales, y no solo una ventaja comercial en la relación cliente-banco.

      d) La legislación española es similar a la de la mayoría de los países de Latinoamérica, dado que comparten la raíz común del sistema de derecho continental. Específicamente, España cuenta con un extenso compendio legal interno por el cual se regulan las inversiones extranjeras desde el punto de vista mercantil, fiscal, administrativo y de prevención de blanqueo de capitales y financiamiento del terrorismo. Con ello se brinda a los inversores la seguridad jurídica en el desarrollo de sus actividades.

      Así, la normativa a la que nos referimos está compuesta de, por lo menos, 25 instrumentos legales (reales decretos, leyes, reglamentos, órdenes, resoluciones y circulares)⁹, dentro de los cuales se encuentra el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores; el Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior; la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales; la Orden de 28 de mayo de 2001, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedimientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales; y el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

      El sistema legal al que nos referimos gira en torno al principio de libertad de las inversiones extranjeras, salvo ciertas —y lógicas— excepciones. Ese principio se ve materializado, entre otras circunstancias, en el hecho de que las inversiones provenientes del exterior no están sujetas a autorización previa, sino a una declaración posterior ante la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones (adscrita al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo), salvo que provengan de paraísos fiscales (en cuyo caso la declaración es anterior y posterior).

      e) España tiene una insuperable red de convenios para evitar la doble imposición.

      f) Además de ciertos esquemas tradicionales (fondos de inversión, planes de pensiones, etc.), España maneja la figura de las entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE), que son entidades españolas de tenencia y gestión de participaciones en entidades no residentes en este país que se benefician de un régimen fiscal especial consistente