Laicidad y libertad religiosa del servidor público: expresión de restricciones reforzadas. Carol Inés Villamil Ardila

segunda explica que ninguna persona podrá ser discriminada ni exceptuada de disfrutar algún otro derecho por causa de su religión, lo que concretamente manifiesta la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al afirmar su universalidad en el artículo 2: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de […] religión”; y al ejemplificarlo con el derecho al matrimonio, en el artículo 16, cuando señala: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de […] religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”¹⁹².

      En esas dos perspectivas de la relación entre la igualdad como fundamento de los derechos humanos, incluida la libertad religiosa, subyace el reconocimiento de la pluralidad religiosa que impone al Estado dar un trato igual a las expresiones individuales y colectivas, tanto mayoritarias como minoritarias de la libertad en estudio.

      La igualdad, en lo relacionado con la libertad religiosa como con otros derechos fundamentales, se asume tanto en el sentido genérico de igualdad ante la ley, o prohibición de discriminación, como en el de igualdad material o deber de “promoción y de protección de los desfavorecidos que corre a cargo del Estado”¹⁹³. En el sentido de prohibición de discriminación o mandato de trato paritario, ha de entenderse que la libertad religiosa se extiende como derecho subjetivo de toda persona y que la religión no puede ser causa de trato discriminador alguno. En lo correspondiente al mandato de trato diferenciado o promoción y protección, incorpora el deber estatal de promover y proteger la libertad religiosa, en especial de quienes cuenten con condiciones de mayor debilidad o exposición para su ejercicio.

      Los mandatos de trato paritario y de prohibición de trato discriminador¹⁹⁴, basados en el derecho humano a la igualdad, orientan el problema jurídico del que se ocupa esta tesis, pero su indeterminación obliga a analizar la solución específica para el caso concreto, que estudia las semejanzas y diferencias de la libertad religiosa del servidor público con la del común de las personas. Se trata de un análisis relacional, propio de las reflexiones acerca de la igualdad, que impone especificar igualdad de qué (libertad religiosa), y entre quiénes (el común de las personas y quien además es servidor público)¹⁹⁵.

      Como aproximación general, valga decir por ahora que en el caso del servidor público, la igualdad como fundamento de la libertad religiosa tiene las mismas dos implicaciones explicadas al comienzo, con base en el texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En primer término, no puede, ni como persona en general ni en ejercicio de su investidura de agente del Estado, desconocer o impedir la libertad ajena; pero tampoco es factible que sea despojado por completo de su derecho individual a la libertad religiosa, dado que la igualdad le ampara en la conservación de sus derechos humanos.

      En segundo lugar, con fundamento en la igualdad el servidor público no puede ser impedido, por causa de su religión, para acceder al servicio público o para mantenerse en él ni para disfrutar de otros derechos, salvo por las restricciones resultantes de la ponderación con principios dotados de la relevancia suficiente para oponérsele.

      A ese servidor, que es parte del Estado, el derecho humano a la libertad religiosa, desde su fundamento en la igualdad y en su acepción de prohibición de discriminación, le exige reconocer la pluralidad religiosa, respetar sus expresiones individuales y colectivas, mayoritarias y minoritarias; pero a la vez le garantiza que sus propias decisiones y expresiones sean respetadas en un marco que no resulte incompatible con otros derechos y principios, cuyo alcance será determinado mediante la ponderación o determinación de la cláusula adscrita que regule su derecho a la igualdad en materia de libertad religiosa.

      A manera de síntesis, el servidor público, en atención a su investidura, desde la igualdad como fundamento de la libertad religiosa y mandato de trato paritario, está sometido a la “expresa prohibición de cualquier acción de preferencia, restricción, exclusión o distinción por motivos religiosos que tenga por objeto o por resultado la supresión o menoscabo de aquella igualdad en la titularidad y ejercicio del único y mismo derecho de libertad religiosa”¹⁹⁶; y, a la vez, en cuanto persona, también está protegido por ella, por esa libertad, y el hecho de ejercerla no puede, en principio, excluirlo de otros derechos fundamentales.

      No obstante, el vínculo Estado-servidor público que se expresa en una particular investidura, sirve de fundamento a un trato diferenciado, pero no necesariamente injustificado o discriminador de quien ejerce una función pública en relación con distintos derechos, como el de asociación o el de libertad religiosa, especialmente en sus manifestaciones externas.

      La específica determinación de la libertad religiosa del servidor público, para ser razonable, debe someterse al análisis del fin que justifica el trato diferenciado y de la proporcionalidad tanto de los medios empleados para alcanzar este fin, como de las consecuencias de su aplicación¹⁹⁷. Justamente ese es el objeto principal de esta tesis, un análisis de razonabilidad y proporcionalidad del trato diferente del servidor público en cuanto titular de la libertad religiosa.

      Esta última sección ha analizado la igualdad como fundamento de los derechos humanos, en función de la libertad religiosa del servidor público, lo cual ha permitido comprender los siguientes factores: la imposibilidad de anular por completo la libertad religiosa del servidor público; la viabilidad de establecer distinciones entre la libertad religiosa de las personas, en general, y la del servidor público, en particular; y la necesidad de concretar, mediante la ponderación, la finalidad de la limitación de esa libertad en cabeza del servidor público, los medios y las consecuencias admisibles en esa restricción, en la que la identidad Estado-servidor público y el principio de laicidad que a ella se asocian operarían como principios en conflicto con la libertad religiosa.

      [§ 58] Este aparte se ocupó de analizar la dignidad humana, la libertad en general y la igualdad, como fundamentos principales de la libertad religiosa y determinantes de la diferencia de este derecho cuando es ostentado por una persona, en general, y por quien además es servidor público. Específicamente, se destacan tres aspectos a manera de conclusión: que la libertad religiosa, por su vínculo con la dignidad humana, es irrenunciable y no factible de abolir, ni siquiera cuando su titular es un servidor público; que la libertad religiosa especifica una de las manifestaciones de la libertad general, y que, en virtud de la protección de la libertad ajena, admite restricciones a la de quien se hace parte del Estado como servidor público, basadas en principios como la laicidad; finalmente, que es justificable un trato diferenciado en la determinación de la libertad religiosa de quien es servidor público con respecto a quien no lo es, pero que aquella justificación no admite la abolición del derecho.

      Los tres fundamentos de la libertad religiosa conducen también a sustentar la necesidad de determinación de la norma que establezca el alcance del derecho a la libertad religiosa cuando su titular es un servidor público, y la viabilidad de adelantar para ello los juicios de razonabilidad y de proporcionalidad, que precisen, el primero, la existencia de una razón jurídica que justifique un trato diferente para el servidor público, y que establezca, el segundo, una diferenciación lógica o proporcionada de trato.

       C. El ámbito de protección inicial del derecho a la libertad religiosa

      [§ 59] Como se explicó en la introducción, esta tesis asume la proporcionalidad y, en consecuencia, principalmente las teorías externas de los derechos como concepción orientadora de su análisis. De allí que en la determinación de un contenido básico¹⁹⁸ de la libertad religiosa, en estas páginas se prefiera hablar de un ámbito de protección inicial o prima facie, y no, por ejemplo, de un núcleo esencial¹⁹⁹ o de un ámbito o programa normativo²⁰⁰, más propios de las teorías internas de los derechos fundamentales.

      Desde la perspectiva del ámbito de protección inicial o prima facie²⁰¹, la libertad religiosa es un principio, un mandato de optimización, del que hacen