La responsabilidad civil del notario. Eliana Margarita Roys Garzón

acción u omisión en este caso del notario se puede calificar como dolosa o gravemente culposa, para que así se abra paso la reparación de los perjuicios, o si, por el contrario, se configura alguna de las causales exonerativas de responsabilidad establecidas por la ley que impida su imputación.

      En consecuencia, se hará alusión a las acciones judiciales que pueden ser instauradas con el fin de exigir la responsabilidad civil del notario, ya sea por su acción u omisión en el ejercicio de la actividad notarial, a través del medio de control de controversias contractuales contra el notario, o a través del medio de control de reparación directa para que el Estado responda patrimonialmente por el daño antijurídico imputable al notario o para que este repare al Estado, mediante la repetición, para que el Estado recupere lo pagado, o mediante el ejercicio del llamamiento en garantía con fines de repetición, esto último solo en los casos en que el Estado fuese demandado en reparación directa para que en el mismo proceso se defina la responsabilidad civil del notario.

      Finalmente, se presentan a consideración de los lectores puntos de reflexión y deliberación frente a varias decisiones judiciales atinentes a la responsabilidad patrimonial por falla del servicio notarial, que evidencian las diversas posiciones argumentadas por el Consejo de Estado frente a la legitimación en la causa por pasiva, las cuales por falta de unificación han hecho infructuosa la declaratoria de responsabilidad ante la ausencia del estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.

       CAPÍTULO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL NOTARIADO

      Como preámbulo al tema central de este escrito se hace preciso indagar para conocer los precedentes que justifican el surgimiento y evolución de la figura del notario, encontrando que este nació de la necesidad de contar con una persona que de manera idónea ejerciera la función notarial ante el conglomerado social frente a los actos o negocios realizados por la comunidad, con el requerimiento de conservación de los documentos para dejar un recuerdo de lo acordado, esto con miras a que en caso de disputa se contara con un instrumento que probara la realidad de lo efectivamente acontecido.

      De manera que, en un momento dado, estos documentos también permitirían estructurar de manera coherente y fundamentada la existencia de una responsabilidad civil, que se les pudiera endilgar a estos particulares por las fallas en la prestación de la función pública notarial encomendada por la ley, pues desde sus orígenes primitivos sobresalió el papel destacado que la sociedad les otorgó a los notarios como ejemplo de honestidad, honradez y buena conducta, con una actuación siempre orientada por los principios de la ética.

      Así pues, desde los primeros tiempos en la evolución hacia el notariado actual existieron terceros que podían intervenir en la elaboración de un documento de manera profesional, conocidos por diferentes nombres, los cuales estaban influenciados por cada cultura; a modo de ejemplo, podemos citar¹:

      1. El amanuense, como se llamaba a aquella persona que expresaba de forma gráfica las palabras sugeridas por los interesados.

      2. El simple redactor del documento, que era aquella persona que daba forma al pensamiento y a la voluntad de los interesados, sin añadir valor alguno al documento, esto por el hecho de permanecer él en la sombra.

      3. El redactor testimoniante, que era aquella persona que le añadía al documento una credibilidad, la cual dependía de las cualidades del redactor.

      4. El redactor fideifaciente, cuya intervención en el documento lo dotaba de crédito, independientemente de las cualidades del redactor, solo por el hecho de la imposición de su participación por el poder público.

      En la época de los hebreos, al parecer existieron varias clases de “scribae” (escribas del rey, del pueblo y del Estado), de los que se decía que prestaban fe pública, pero no de manera autónoma por el ejercicio personal, sino en razón de la persona de la que dependían, lo que nos lleva a inferir que no eran notarios como tal, sino amanuenses, pues lo relevante o destacado de su persona eran sus conocimientos caligráficos².

      En Egipto, sobre la figura notarial se ha dicho que existían los escribas sacerdotales, encargados de la idónea redacción de los contratos, y que a la par existía el magistrado, funcionario cuya finalidad era la de autenticar mediante la imposición de un sello en el acto³.

      De otra parte, la historia de Grecia evidencia la existencia de oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos; estos funcionarios recibieron el nombre de síngraphos, los cuales llevaban un registro público y fungían como verdaderos notarios y otros denominados apógrafos. Asimismo, se hablaba de otros funcionarios conocidos como “mnemones” (“promnemones”, entre otros), encargados de formalizar y registrar los tratados públicos, las convenciones y los contratos privados⁴.

      Vemos, entonces, que el notario nace cuando, ya en los primeros tiempos de la historia, los hombres sienten la necesidad de que alguien les dé protección y seguridad a sus transacciones, lo que implica naturalmente, realizar una búsqueda entre quienes tenían conocimiento de la escritura, que eran pocos entonces, debido a que casi solo los miembros de los grupos sacerdotales sabían escribir, además de que se requería también que la persona tuviera experiencia en la contratación, así como una conducta ejemplar, habilidades y cualidades que pocas personas reunían⁵.

      Con el tiempo se hizo evidente que no bastaba con la escogencia estricta de la persona para ejecutar la labor notarial para buscar la perfección del documento, pues existía otro peligro, que consistía en la posibilidad de adulteración de su contenido o, peor aún, de la destrucción total del mismo; entonces se convirtió en una prioridad que el acto constara por escrito, hecho que le otorga perdurabilidad, y en consecuencia, representa un avance significativo en la seguridad⁶.

      Sin embargo, esto no era todo, se avizoraba otro riesgo, que consistía en que si el documento quedaba en manos de una de las partes, esta podía adulterarlo o destruirlo en detrimento de la otra parte, razón por la cual se contempló la posibilidad de expedir copias iguales, dando paso a un notario productor y conservador del documento⁷.

      Así las cosas, el surgimiento del notariado se da, en la mayoría de países del mundo, ante la necesidad sentida de una sociedad de contar con una persona que, de una parte, tuviera el conocimiento, y de otra, les brindara a las partes asesoría y seguridad en el momento de otorgar un acto jurídico, que fuese visualizado por la sociedad como un instrumento para alcanzar la realización de determinadas actuaciones, de carácter esencial para la vida.

      Sin lugar a dudas, en la elaboración de un acto jurídico es primordial la autenticidad del documento, pues es esta característica la que les otorga confianza y seguridad a las partes frente a sus transacciones, y es precisamente de allí que surge el concepto de fe pública, al permitir que los particulares puedan vivir tranquilos y confiados, encontrando en la figura del notario esa persona que redacta el documento, que guía e instruye a los particulares, y que al mismo tiempo da fe de la autenticidad de los actos autorizados por él⁸.

      De esta manera, para la sociedad surge la necesidad de investir a una persona de la fe pública, articulada como un medio para lograr un fin, teniendo en cuenta que no puede ser cualquier persona, pues se exige que reúna determinados requisitos de honorabilidad, preparación y competencia, características indispensables para que el acto jurídico sea lo más perfecto posible, desde su nacimiento hasta su autorización y también para el registro definitivo⁹.

      Sin embargo, con lo dicho no culmina el establecimiento del notariado, en tanto también resulta indispensable que el ejercicio de dicha función se encuentre regido por un conjunto de leyes que la regulen, para de esta forma robustecer la seguridad del sistema. Es así como al conjunto de normas jurídicas que rigen a los notarios, y al sistema mismo que resultó de ello, se le llamó notariado¹⁰.

      En consecuencia, el surgimiento del verdadero notariado deviene del nacimiento de la ley, y esto ocurre cuando los conglomerados humanos sienten la necesidad de regular sus relaciones,