DS-GVO/BDSG. David Klein

Düsseldorfer Kreises v. 19.2.2014; Eickelpasch Die Anpassung des deutschen Datenschutzrechts an die DS-GVO, Sonderveröffentlichung zur RDV 06/2017, 5; GDD-Praxishilfe DS-GVO VII: Transparenzpflichten bei der Datenverarbeitung, Juni 2017; Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder (DSK) Grundsatzpositionen und Forderungen für die neue Legislaturperiode, Oktober 2017; dies. Kurzpapier Nr. 15, Videoüberwachung nach der Datenschutz-Grundverordnung, Stand: 8.1.2018; Lachenmann Neue Anforderungen an die Videoüberwachung, ZD 2017, 407; Piltz Sachverständigenanhörung im Innenausschuss des Bundestages v. 27.3.2017, Protokoll-Nr. 18/110, 67; Sommer 39. Jahresbericht der Landesbeauftragten für Datenschutz, 2016.

I. Videoüberwachung (§ 4 BDSG)

1. Herkunft und Struktur der Regelung

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Die Vorschrift enthält eine § 6b BDSG a.F. weitgehend entsprechende Regelung zur Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen unter Beibehaltung des Stufenverhältnisses der Beobachtung (Abs. 1) sowie der Speicherung oder Verwendung (Abs. 3) und der Kennzeichnungs-, Informations- und Löschungspflichten (Abs. 2, 4 und 5).[584] Sie gilt sowohl für öffentliche, als auch für nichtöffentliche Stellen.[585] Hervorzuheben ist, dass die Videoüberwachung durch öffentliche Stellen in der Regel durch spezielle Rechtsvorschriften wie etwa in den Polizeigesetzen der Länder geregelt ist.[586]

2. Vereinbarkeit mit der DS-GVO

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Mit § 4 BDSG regelt der deutsche Gesetzgeber selbstständig einen bedeutenden Bereich der Verarbeitung personenbezogener Daten. Da die DS-GVO außer einer Erwähnung in den Erwägungsgründen[587] keine spezifische Regelung trifft und mithin keinen eigenen Erlaubnistatbestand zur Videoüberwachung beinhaltet, gewinnt die Regelung im BDSG besondere Bedeutung. Solange eine europäische Norm einen Sachverhalt nicht abschließend regelt, können auch nationale Regelungen bestehen bleiben und insbesondere auch eigene Vorgaben vorsehen.[588] Auch wenn die DS-GVO den Sachverhalt nicht regelt, muss die nationale Regelung zur Videoüberwachung mit dem Primärrecht zum Schutz personenbezogener Daten im Allgemeinen und mit dem unmittelbar geltenden Sekundärrechtsakt im Besonderen vereinbar sein, damit sie unionsrechtskonform ist.

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Das Unionsrecht normiert innerhalb der DS-GVO den Anwendungsbereich, der auch Einfluss auf die Videoüberwachung hat. Zu nennen ist hier zunächst die Ausnahme für private Haushalte vom Anwendungsbereich.[589] Danach findet die DS-GVO keine Anwendung für die vom Datenschutzrecht umfasste Videoüberwachung, die durch natürliche Personen zur Ausübung ausschließlich persönlicher und familiärer Tätigkeiten erfolgt. Konkret handelt es sich hierbei z.B. um die Videoüberwachung des Inneren der eigenen vier Wände. Diese Ausnahme vom Anwendungsbereich ist nach der Rechtsprechung der Unionsgerichtsbarkeit eng auszulegen und endet faktisch unmittelbar hinter den Mauern des privaten Grundstücks.[590] Damit fällt eine solche Überwachung aber auch nicht unter § 4 BDSG, da diese Bestimmung entsprechend der amtlichen Überschrift nur die Überwachung öffentlich zugänglicher Räume regelt.

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Die Zulässigkeitsgrundlage für die Videoüberwachung wird insbesondere an der im Sekundärrechtsakt normierten Rechtmäßigkeit einer Datenverarbeitung (Art. 6) zu messen sein. Die entsprechende Grundlage für die optisch-elektronische Beobachtung ist in der DS-GVO nicht offensichtlich. Sie lässt sich für die Videoüberwachung durch Private jedenfalls nicht auf den herangezogenen Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e i.V.m. Art. 6 Abs. 3 S. 1 stützen.[591] Vielmehr enthält Art. 6 Abs. 2 eine Ermächtigung an den nationalen Gesetzgeber spezifischere Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten, um eine rechtmäßig erfolgende Verarbeitung zu gewährleisten. Diese Ermächtigung bezieht sich aber neben der Regelungsbefugnis des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. c ausschließlich auf Verarbeitungen „für die Wahrnehmung einer Aufgabe“, die im öffentlichen Interesse liegt (Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e). Zweifellos erfüllt ein Verantwortlicher aus dem nichtöffentlichen Bereich mit der Videoüberwachung auch eigene Interessen wie Verkehrssicherungspflichten oder Diebstahlprävention. Gleichwohl dürften die mit der Überwachung verfolgten Aufgaben häufig auch im öffentlichen Interesse liegen. Dies ist etwa bei der Überwachung der in § 4 Abs. 1 S. 2 BDSG genannten Risikobereiche der Fall. Deswegen dürfte die Videoüberwachung gefahrträchtiger Räume durch Private häufig unter die öffentlichen Aufgaben subsumierbar sein, da sie u.a. der Ermöglichung von Strafverfolgung durch Polizei und Justiz dient.[592] Unabhängig entgegenstehender, zulässiger Wertungen hat der Bundesgesetzgeber damit insbesondere im Lichte des Terror-Anschlags auf einem Berliner Weihnachtsmarkt Ende des Jahres 2016 eine zulässige und mit dem Unionsrecht vereinbare Gesetzgebung betrieben.

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In diesem Zusammenhang ist somit entscheidend, ob der nationale Gesetzgeber mit § 4 BDSG dem Begriff des öffentlichen Interesses der DS-GVO ausreichend Rechnung trägt. Das Verhältnis der Öffnungsklauseln in der DS-GVO in Art. 6 zu der nationalen Bestimmung stellt sich als zulässig dar.[593] Auch die Videoüberwachung durch nichtöffentliche Stellen im öffentlichen Raum kann zum Zwecke der Verfolgung von Straftaten oder der Verhütung von Straftaten erfolgen und damit als Aufgabe im öffentlichen Interesse angesehen werden.[594] Derartig spezifischere Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung von Grundlagen für die Verarbeitung als Aufgabe im öffentlichen Interesse können die Mitgliedstaaten gem. Art. 6 Abs. 2 nicht nur erlassen, sondern ausdrücklich auch „beibehalten“. Die Kongruenz von § 6b BDSG a.F. und § 4 BDSG belegt, dass der Bundesgesetzgeber von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat.

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Das Unionsrecht stößt sich generell nicht an der Übernahme von Aufgaben im öffentlichen Interesse durch Private. Die „Google Spain“-Entscheidung[595] betrifft privatrechtliche Datenverarbeitung und steht dem Rechtsvollzug eines darin geschaffenen Rechts auf Nicht-Indexierung durch Unternehmen ausdrücklich nicht entgegen.

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Außerhalb des Anwendungsbereichs der DS-GVO besteht kein Bedarf dafür, das BDSG an dieser Stelle in Einklang mit dem Sekundärrechtsakt zu bringen. Schließlich gilt die Verordnung nicht für die Verarbeitung personenbezogener Daten, die von einer natürlichen Person zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten und somit ohne Bezug zu einer beruflichen oder wirtschaftlichen Tätigkeit vorgenommen wird.[596] Solange die Videoüberwachung keinen Dritten innerhalb eines rein persönlichen oder familiären Bereichs berührt, ist das Datenschutzrecht der EU nicht einschlägig.[597]

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§ 4 BDSG als mitgliedstaatliches Recht (