большим. Постижение намерения может оказаться наименьшей из проблем, с которыми судья сталкивается, придавая известное значение законодательному акту. «Факт в том, – пишет Грэй
[9] в своих лекциях о «Природе и источниках права»
[10], – что сложности с так называемой интерпретацией возникают тогда, когда законодательство не имело вообще никакого смысла; когда возникает вопрос, не охваченный законодательным актом; когда то, что судьям остается сделать, – это не определить, чтó законодательная власть имела в виду по вопросу, оказавшемуся в поле ее зрения, а угадать, что́ должно было быть задумано по оставшемуся вне поля ее зрения вопросу, если бы он уже тогда был перед ней поставлен»
[11]. То же пишет Брютт
[12]: «Сложнейшая задача системы правоприменения состоит поэтому в том, чтобы сделать выяснение скрытого смысла позитивного права более основательным. Однако гораздо более важна вторая задача, которой эта система служит, а именно – восполнение пробелов, которые можно найти в любом позитивном праве в большем или меньшем объеме». Можно называть эту деятельность правотворческой, если хотите. В любом случае нет системы
juris scripti, которая могла бы обойтись без обращения к ней. В наши дни многочисленная школа континентальных юристов выступает за все более широкую свободу при приспособлении и толковании закона. Законодательный акт, как они говорят, зачастую отрывочен, непродуман и несправедлив. Судья как лицо, толкующее обществу его же чувство и ощущение правопорядка, должен восполнять недосказанности, исправлять неопределенности и сообразовывать результаты со справедливостью посредством метода свободного решения – «
libre recherche scientifique» [фр.: свободный научный поиск]. Таков взгляд Жени
[13], Эрлиха
[14], Гмелина и др.
[15] Суды должны «искать вдохновение во всякого рода социальных элементах, что являются живой силой, стоящей за фактами, с которыми [судам] приходится иметь дело»
[16]. Власть, предоставленная им указанным образом, велика и может, как любая власть, использоваться не по назначению; но нам не избежать наделения ею. В долгосрочной перспективе «нет никакой гарантии справедливости, – говорит Эрлих
[17], – кроме как в личности судьи»
[18]. Те же методологические проблемы, те же расхождения между буквой и духом являются жизненными проблемами в нашей стране
[19] и в нашем праве. Сверх того, в области конституционного права метод свободного решения стал на сегодня, думаю, господствующим. Наиболее общие положения конституции имеют содержание и значение, меняющиеся из века в век. Метод свободного решения смотрит сквозь преходящие частности и видит то постоянное, что скрывается за ними. Толкование, так расширившее свои пределы, становится чем-то бо́льшим, чем установление вкладывавшегося в акт смысла и намерения правотворцев, чью коллективную волю им огласили. Оно дополняет оглашенное и заполняет пустые места с помощью тех же приемов
