Природа судейской деятельности. Б. Н. Кардозо

В какой мере они должны иметь влияние? Если прецедент применим, когда я отказываюсь следовать ему? Если нет применимого прецедента, как я нахожу правило, которое даст прецедент для будущих споров? Если я ищу логической согласованности, внешней правильности в строении права, как далеко я могу зайти? В какой момент поиск должен быть остановлен перед каким-нибудь сомнительным (discrepant) обычаем, каким-либо соображением общего блага или моими собственными либо общими стандартами справедливости (justice)[3] и морали? В эту странную смесь, которая каждый день варится в котле судов, все эти ингредиенты включаются в разных соотношениях. Я не собираюсь выяснять, допустимо ли вообще судьям готовить эту смесь. Я признаю созданное судьями право[4] одним из действительных явлений жизни. Соответственно перед нами смесь. Нет судьи, который бы ни разу не приложил к ней руку. Части не сочетаются случайно. По некоторым принципам, какими бы неочевидными, непровозглашенными и неосознанными они ни были, протекает настаивание. Эти руководящие начала могут не быть одинаковыми ни для всех судей во всякое время, ни для всех судей во все времена. Но делается выбор – решение не вверяется Судьбе; и соображения с мотивами, предопределившие выбор, зачастую даже неявные, вообще не поддаваться анализу не могут. Для той попытки анализа, которую мне предстоит сделать, нужно различать сознательное и бессознательное. Я этим не имел в виду, что те соображения и мотивы, которые я отношу к первым, всегда отчетливы для сознания, так что будут сходу замечены и обозначены. Нередко они едва выглядывают на поверхность. Они могут быть, однако, со сравнительной легкостью выделены и отмечены и, когда это происходит, легко признаются руководящими принципами поведения. Менее простыми являются силы, лежащие глубоко, которые могут быть отнесены только к подсознательному. Зачастую благодаря этим подсознательным силам судьи остаются верны себе и не доверяют друг другу. Вильям Джеймс[5] нам напоминает на страницах своих лекций о прагматизме, что каждый из нас в действительности имеет жизненную философию, даже те из нас, для кого философские понятия и идеи неизвестны или подверглись анафеме. В каждом из нас есть эта сильная расположенность, называете вы это философией или нет[6], которая придает мысли и действию последовательность и направленность. Судьи не отличаются от других смертных тем, что им будто бы дано обойти этот стремительный поток. Вся их жизнь, все те силы, которые для них скрыты и которым нет имени, направляют их – врожденные инстинкты, полученные от предыдущих поколений представления, приобретенная убежденность; и результирующей являются взгляд на жизнь, понимание общественных потребностей, смысл в высказывании Джеймса о «всеобъемлющей вынужденности под давлением космоса», который, когда основания были точно взвешены, предопределяет, на что падет выбор. На таком интеллектуальном фоне любая проблема получает правильную постановку. Мы можем смотреть на вещи так беспристрастно, как нам этого хочется. Все же нам не дано

3

Далее в скобках будет всегда приводиться более точный английский термин, потому что как «справедливость» в данном тексте переводились и «justice», и «equity». Разница следующая.

Слово «justice» больше характеризует сбалансированность, правильность суждения, поэтому, хотя оно гораздо более близко, чем «equity», к понятию правосудия, охватывает как правосудие (когда используется в узком смысле), так и всякий «правый суд» в смысле правильного суждения о действиях другого (ср. работу Дж. Роллза «Theory of Justice», название которой было переведено у нас как раз как «Теория справедливости»).

«Equity» является в большинстве случаев (ср., однако, ниже с. 59) строго юридическим понятием, означающим один из корпусов норм в правовых системах, наверное, не совсем корректно называемых «странами общего права». Это понятие (когда опять же используется в узком смысле) никак не связано с правосудием и суждениями, а характеризует совокупность норм преимущественно материального права. Исторически справедливость противопоставляется общему праву (почему и некорректно говорить «страны общего права»: там не только общее право!). История довлеет над странами общего права, поэтому это различение уходит, но весьма тяжело. Так, в системах общего права есть правовые институты, восходящие к общему праву (договоры и деликты прежде всего), а есть правовые институты, возникшие в практике Суда королевской канцелярии (Court of Chancery) (прежде всего трасты, агентские и корпоративные отношения – все, что связано с фидуциарными обязанностями). В этом плане право реституции (law of restitution) является набором институтов той и другой ветви, объединенных тем, что направлены на схожий результат, а потому, как теперь считается в Англии, должны быть подчинены одному принципу; но так это совершенно разрозненные институты. В той же Англии, хотя полномочия применять справедливость были предоставлены всем судьям после слияния двух юрисдикций (судов общего права и суда справедливости) в 70-х гг. XIX в., разделение этих судов сохранилось на уровне функциональной подсудности в Высоком Суде (High Court), где есть отделение – преемник судов общего права (King’s (или Queen’s, как сейчас) Bench Division: одним из судов общего права был как раз Court of King’s или Queen’s Bench – смотря по тому, был монархом король или королева) и отделение справедливости (Chancery Division) – бывший суд справедливости. Распределение дел между отделениями повторяет прежнее разделение компетенции между судами общего права и судом справедливости.

При этом общепринятое в нашей литературе выражение «право справедливости» переводчик считает совершенно некорректным, поскольку оно не только не отражает хотя бы и не столь уже актуального противопоставления общего права справедливости, но также не учитывает того, что в оригинальных английских работах никогда не используется выражение «law of equity» (его можно встретить только в работах иностранцев, прежде всего Уго Маттеи). При этом «law» нередко отождествляется с общим правом, что делает указанное выражение еще более неприемлемым. «Law» также противопоставляется «закону» в смысле формального источника права. Для последнего используется термин «statute». К примеру, П.Г. Виноградов корректно переводил «equity» как «справедливость», причем противопоставляя ее «Справедливости» в смысле этического принципа в основании правопорядка (см.: Виноградов П.Г. Очерки по теории права. СПб., 1915. С. 130).

Соответственно различаются права, титулы, иски, собственность и пр. «законные» (legal, at law), т. е. основанные на нормах общего права, и «по справедливости» (equitable, in equity), т. е. основанные на нормах справедливости.

4

Здесь и далее «law» переводится как «право», а «statute» – как «закон», законодательный акт, «statutes» – как «законодательство».

5

Вильям Джеймс (традиционное написание: Уильям Джемс; 1842–1910) – знаменитый американский философ, психолог. Известен как основоположник прагматизма.

6

Cf. N.M. Butler, “Philosophy,” pp. 19, 43.