Más allá del vicio y la virtud. Группа авторов

deliberadamente la palabra a los adolescentes de mayor edad. La reciente campaña estadounidense “Basta de matar a los niños” lo hizo con gran efecto, y logró poner fin a la pena de muerte para los jóvenes.[135] Las actuales campañas transnacionales para acabar con los matrimonios precoces y forzados movilizan la repulsión ante el espectro de una niña preadolescente que se casa con un hombre de mediana edad; con frecuencia, se trata de un término descriptivo erróneo, ya que la edad de los matrimonios precoces varía mucho de una región a otra, y la mayoría de los matrimonios de niñas menores de 18 años involucran a adolescentes de 14, 15 y 16 años.[136] Se observa una dinámica similar en las campañas para poner fin a la “trata de niños con fines sexuales”, que se basan en el mismo horror de la niñita vendida como esclava sexual. Todas estas invocaciones (la pena de muerte, el matrimonio, la trata) se asientan en la idea del “niño”, que en nuestra mente tiene alrededor de 7 o 9 años. Sin embargo, no logran incluir al joven con barba y pistola, o a la joven que vende sexo porque tiene un hijo que mantener.[137] Llamativamente, al sumar estos modificadores al niño putativo, este se convierte en un posible perpetrador –niño soldado, súper depredador o trabajador sexual– y, por lo tanto, queda sujeto al derecho penal.[138]

El estándar de los 18 también ha naturalizado la medición de la edad cronológica como una característica definitoria tanto de la infancia como del régimen de los derechos del niño en sí, aun cuando en el texto del tratado se proporcionan muy pocas mediciones claras de la edad. Cabe recordar que la calibración de la edad a partir del día de nacimiento para delinear un momento específico de madurez de relevancia jurídica es relativamente reciente.[139] La mayoría de los sistemas culturales de todo el mundo distinguían a las personas y sus deberes y derechos según un conjunto de capacidades de desarrollo y fisiológicas y rituales asociados, que estaban vinculados a la cronología, pero no precisamente medidos por ella, y con frecuencia también se diferenciaban según género y casta o clase. El matrimonio, la sexualidad y la reproducción eran aspectos coconstructores de este proceso de la edad adulta, pero no variables independientes; uno llegaba a la mayoría de edad haciendo esas cosas.

Robyn Linde, en su investigación sobre la invención del “niño global”, señala que la edad cronológica se convirtió por primera vez en indicador de estatus legal con la formación del Estado moderno. En el siglo XIX, gran parte de Europa, los Estados Unidos y los regímenes independientes y coloniales de América, África y Asia habían establecido regímenes jurídicos que tenían en cuenta el factor de la edad, aunque con una enorme variabilidad en cuanto a cuál era la edad significativa para cada régimen, y los deberes y derechos también variaban según el género o la raza.[140] La uniformidad en cuanto al alcance de “niño global” llegó tarde: fue en la CDN de 1989 cuando se definió como “niños” a todas las personas de 18 años o menos. La convergencia sobre los 18 merece más atención que la que se da aquí, ya que tiene una historia complicada e importante.[141]

En los estados modernos que regulan biopolíticamente, escribe Linde, el bienestar de la nación se unió al bienestar del niño en la década de 1890, cuando el emergente método científico de la epidemiología ayudó a crear la categoría de “niño”, distinta de la de los adultos en virtud de la vulnerabilidad e inmadurez demostradas científicamente (por ejemplo, la “morbilidad infantil”). La vulnerabilidad del niño también permitió una nueva demanda por parte del Estado, de modo que la responsabilidad del Estado por el bienestar nacional justificaba que este suplantara la autoridad de la familia (en especial del padre). Estas ideas se introdujeron con bastante facilidad en la globalización del niño en el derecho internacional, como muestran la redacción de la Declaración de los derechos del niño de las Naciones Unidas en 1959 y posteriormente, treinta años más tarde, la CDN. El fuerte interés del Estado por el niño apoya la elaboración de los derechos del niño y los deberes estatales en virtud del tratado, junto con los derechos de los padres, aunque no superados por estos.[142]

Los redactores del texto de la CDN a finales de la década de 1980 trataron de crear una categoría universal de “niño” y de establecer una diferenciación dentro de la infancia. Se centraron en “lo que más le conviene al menor”, junto con la idea central de la “capacidad evolutiva”, todo regido por una norma de no discriminación: el objetivo de esto era instalar la idea flexible del niño agéntico en crecimiento.[143] La CDN estableció una relación de poder que fluye entre el niño, el Estado y la familia, pero originalmente no imaginó que el niño pudiera estar interesado en tener el poder para determinar su vida sexual o de género.[144] La CDN es uno de los primeros tratados que habla de la sexualidad, pero su art. 34 la especifica como un lugar de peligro. A través de las prácticas evolutivas de la interpretación de los tratados, el comité que supervisa la CDN ha comenzado a describir los derechos de los niños como si incluyeran su derecho a buscar y recibir de manera afirmativa información sobre sexualidad, género y reproducción. En 2003, por ejemplo, el Comité emitió dos comentarios interpretativos innovadores que obligan a los estados a garantizar el acceso a información sobre el VIH precisa y adecuada para cada edad, así como sobre la diversidad en la orientación sexual, la sexualidad y la reproducción, incluida la anticoncepción.[145] Estos derechos de información son buenos derechos, al igual que los derechos a los servicios de salud sexual y reproductiva. Sin embargo, había, y sigue habiendo, mucha menos claridad, por ejemplo, en torno a la edad a la que un o una adolescente puede actuar según sus deseos sexuales o de identidad de género.[146] Los regímenes internacionales y regionales hacen hincapié en la igualdad en el establecimiento de normas sobre el consentimiento entre niñas y niños y en el acto sexual entre homosexuales y heterosexuales, pero dejan a discreción el establecimiento de una edad mínima para el sexo. La interacción y la tolerancia de los vacíos y los silencios dentro de los regímenes internacionales y regionales o transnacionales de derechos del niño son notables. La CDN se aprobó en 1989 luego del establecimiento de casi todos los regímenes regionales vinculantes, europeos, interamericanos y africanos.[147] Sin embargo, estos regímenes, que posteriormente desarrollaron protocolos o principios específicos para los niños, pueden describirse como incoherentes y sobre todo cautelosos respecto de los derechos del niño en los ámbitos del género y la sexualidad.[148]

La falta de coherencia en el enfoque de las preguntas “¿Qué puede hacer un niño?” y “¿De qué hay que proteger al niño?” tiene sentido históricamente, debido a la diversidad mundial de interpretaciones sobre el significado de la juventud. Pero en un régimen de globalización, es particularmente difícil determinar la edad correcta (métrica) para diversos derechos cuando las edades jóvenes pueden abarcar tanto la agencia como la vulnerabilidad: el derecho de los jóvenes a determinar su género, incluida la forma de hacer coincidir sus ideas de género con su cuerpo, es un ejemplo de esta cuestión, no solo dentro del sistema internacional, sino también dentro de los sitios globales y locales, y entre ellos.[149] Las cuestiones, decisiones e implicaciones de por vida para los jóvenes trans* e intersexuales son muy diferentes, pero lo que es común es la teorización incompleta de los derechos de los jóvenes en torno a la corporalidad, el género y la sexualidad. Esta nebulosa sobre lo que pueden hacer los jóvenes contrasta claramente con la aceptación a ultranza de la penalización de la conducta del “otro” hacia los menores de 18 años, lo que nos recuerda que, como ha escrito Matthew Waites, los regímenes penales (como en la ley de estupro) no crean una zona para que los jóvenes menores de edad tomen decisiones de manera empoderada, sino que crean zonas de prohibición para los demás.[150]

Lo que más privilegia el uso del derecho penal como instrumento para el avance de los derechos humanos para los menores de 18 años es la producción de inocencia (sexual). La inocencia designa a un niño como “libre del conocimiento culpable” y como indicador de alguien que debería estar “libre del daño” que ese conocimiento conlleva. Apenas se aborda lo que los niños podrían querer saber o necesitar saber para desarrollar su género, determinar la forma de su cuerpo o considerar su sexualidad, normativa o no normativa, como lo desean.[151] Fischel llama “inocencia administrada” al trabajo de crear, mantener y distinguir esta característica de los niños.[152] La inocencia entendida de esta manera hace que la acción agéntica se vuelva sospechosa: para los menores de 18 años en los regímenes internacionales y regionales, los aspectos más sólidos de los derechos sexuales