Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores

serviço público, previstas no artigo 35 da Lei 8.987/95, e as possibilidades de extinção de uma autorização do jaez ora analisado. Com isso, mesmo que não haja coincidência das formas de extinção, há que se ter alguma aproximação.

      Nesse passo, um ato de autorização de exploração de um aeródromo público somente poderia ser extinto em 3 grupos de hipóteses, quais sejam: (i) hipóteses causadas pelo autorizatário, como descumprimento dos termos e condições da autorização, desistência da atividade ou falência (englobando-se, portanto, o disposto nos incisos III, IV e VI do artigo 35 da Lei 8.987/95); (ii) hipóteses de impossibilidade de continuidade da atividade autorizada (algo semelhante à encampação do inciso II do artigo 35 da Lei 8.987/95); e (iii) hipótese de encerramento do termo de vigência do termo de autorização (conforme hipótese do inciso I do artigo 35 da Lei 8.987/95).

      Em qualquer caso, o encerramento da autorização somente pode se dar após a instauração do devido processo administrativo, com garantia de efetividade dos direitos de ampla defesa e contraditório por parte do autorizatário, nos termos dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal, bem como da Lei Federal n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, devendo ser o ato de extinção devidamente fundamentado, em respeito ao quanto determinado pelo artigo 50, inciso I, da mesma Lei 9.784/99.

      As consequências da extinção do ato de autorização serão de duas naturezas: aquelas incidentes sobre a infraestrutura e aquelas relacionadas à pessoa autorizatária.

      No que concerne às consequências relacionadas à infraestrutura, parece-me evidente que o encerramento da autorização ensejará sua encampação pela União Federal, eis que não me parece plausível que um aeroporto público utilizado por um sem-número de voos comerciais (serviço público de transporte aéreo de passageiros) possa ser simplesmente desativado. Por mais que se trate de uma infraestrutura privada, há inegável interesse coletivo subjacente. O que passaria, na hipótese de encampação da infraestrutura pelo Poder Público, seria uma mudança no regime de exploração, de privado para serviço público.

      Caso haja, de fato, a encampação da infraestrutura do aeroporto autorizado, é mais do que evidente que será devida indenização ao autorizatário, na medida em que propriedade sua será revertida ao Poder Público⁸⁰ e o valor da indenização será aquele dos bens revertidos ao Estado, pois, ao contrário do que se passa em uma concessão de serviço público, não há um prazo contratual desenhado para permitir a amortização integral dos investimentos realizados. Há uma expectativa de perpetuidade nos empreendimentos explorados por meio de autorização, donde me parece claro ser justificável que a indenização far-se-á pelo valor de avaliação dos bens e não pelo valor não amortizado de investimentos⁸¹.

      Nesse passo, tenho para mim que a extinção de uma autorização para a construção de um aeródromo público tem algumas características especiais, ínsitas às autorizações regulatórias contempladas no artigo 21 da Constituição Federal. Seriam elas: (i) a impossibilidade de ocorrer a qualquer tempo, a partir de um juízo discricionário da Administração Pública; (ii) a necessidade de justo motivo e prévio processo administrativo, no qual sejam garantidos os direitos de ampla defesa e contraditório e do qual decorra decisão lógica e devidamente motivada; (iii) a reversibilidade da infraestrutura, eis que usada pelo público em geral; e (iv) a necessidade de indenização ao autorizatário, calculada com base no valor de mercado do ativo e não sobre o valor não amortizado dos investimentos realizados, na hipótese de extinção sem culpa do autorizatário.

      Como já disse e repeti neste trabalho, as autorizações regulatórias são atos que pressupõem estabilidade e criação de direitos subjetivos a particulares, não podendo, pois, em hipótese alguma, ser consideradas atos precários, sujeitos a juízos de conveniência e oportunidade quanto à sua continuidade. Imaginar o contrário é negar que o ato seja aplicado para sua finalidade, o que, como já adverti, é altamente atentatório ao crivo da razoabilidade.

      Apenas se ressalte, em nome do Princípio da Boa-Fé, que o valor da indenização devida poderá ser reduzido nas hipóteses em que a autorização seja extinta por culpa do autorizatário, eis que, do contrário, haveria proteção indevida em relação às infraestruturas exploradas no regime de serviço público, pois lhe asseguraria reaver os investimentos realizados (ou boa parte deles) mesmo diante de sua falha. Tal prática, a meu ver, desequilibraria a competição no setor, como explorarei no tópico VI, mais adiante.

      4. DISCIPLINA NORMATIVA

      O último ponto a ser tratado no regime jurídico da autorização ora discutida concerne à sua disciplina normativa, ou seja, aos contornos normativos que devem existir para que possa ser admitida no Brasil e emitida em conformidade com o Ordenamento pátrio.

      Preliminarmente, contudo, duas observações fazem-se necessárias.

      A primeira concerne ao fato de que, de lege lata, a autorização ora dissertada não é possível, como já realçado. O fato de o Decreto 7.781/2012 expressa determinar que o regime de autorização somente é aplicável para voos privados e não para voos comercias, determina que não pode haver a edição de um ato de autorização para aeródromo público que pretenda operar voos comerciais. Faltaria supedâneo normativo para o ato administrativo, de forma que uma autorização como aquela que ora descrevo padeceria, no Direito vigente, de vício de objeto, sendo inquinada de ilegalidade.

      Por outro lado, a segunda observação que me parece necessária consiste no fato de que, do ponto de vista da lei parlamentar, a autorização que ora proponho é plenamente possível. Como já tive a oportunidade de mencionar, o inciso IV do artigo 36 do Código Brasileiro de Aeronáutica expressamente qualifica a autorização como um dos títulos habilitantes para a exploração de um aeródromo público, contudo, não o qualifica, não determinando sua finalidade e sua aplicabilidade.

      Isso implica dizer que o inciso IV do artigo 36 do Código Brasileiro de Aeronáutica expressamente contempla uma hipótese de discricionariedade administrativa, dado que transmite ao Administrador Público a capacidade de determinar quando caberia a utilização da autorização como título habilitante para a exploração de aeródromos públicos.

      Como é cediço, a discricionariedade administrativa advém de diversas formas de construção normativa. Além dos casos expressos em que a norma confere ao administrador a capacidade de escolha, há outras, como o caso em que a lei estabelece uma finalidade, sem delimitar os meios para seu alcance.⁸² Precisamente essa é a hipótese do artigo 36 do Código Brasileiro de Aeronáutica, pois nele há uma finalidade a ser alcançada –i.e., a construção e a exploração de aeródromos públicos– e possíveis meios para tanto. A autorização, nesse passo, é um instrumento para a realização de uma finalidade legalmente imposta.

      Como sói ocorrer em casos desse jaez, a discricionariedade administrativa imanente poderia ser resolvida por meio de simples decisão concreta, aplicável a um caso específico, ou poderia ser objeto de um poder normativo da Administração Pública. Para maior segurança jurídica e padronização de decisões, optou-se por editar um ato normativo para a disciplina da matéria, o qual, por evidente, teve seu conteúdo determinado de forma igualmente discricionária⁸³.

      Nesse trilhar, unindo-se as duas observações apresentadas acima, parece-me acima de qualquer possibilidade de questionamento que: (i) não é necessária qualquer alteração em lei parlamentar para a disciplina normativa da autorização aplicável a aeroportos privados e (ii) o único entrave que impossibilita referida autorização é o conteúdo do artigo 2º do Decreto 7.781/2012, o qual, por sua vez, é discricionário e, portanto, justificadamente poderá ser alterado.

      Por via de consequência, tem-se que a autorização necessária para a implantação de um aeroporto privado demanda, simplesmente, uma alteração do Decreto 7.781/2012 e a inauguração de uma nova disciplina jurídica, em concretização de um poder normativo advindo da competência discricionária determinada pelo artigo 36 do Código