Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores

servicios sanitarios, eléctricos y de telecomunicaciones. Informe Final.

      UE. European Commission (s.f.). Q&A on the Deployment of Smart Electricity Grids, April 2011.

VAN DER ZANDEN (2011). The Smart Grid in Europe 2012–2016, August 16, 2011.

      VERGARA BLANCO, ALEJANDRO (2018). Derecho Administrativo Económico. Sectores Regulados: Servicios Públicos, Territorio y Recursos Naturales. Thomson Reuters, p. 55.

      VITOR RHEIN SCHIRATO*

Aeroportos privados? Uma leitura do instituto da autorização e sua aplicação atual no direito administrativo brasileiro Private airports? A proposal of the role of the authorizations and it applicability in the Brazilian Administrative law

      RESUMO

      O objetivo deste estudo é analisar a possibilidade de realização de projetos de aeroportos privados no Brasil, em concorrência aos aeroportos sujeitos ao regime de serviço público, bem assim delinear o significado do instituto da autorização no Direito Administrativo contemporâneo.

      PALAVRAS-CHAVE

      Serviço público; Setor aeroportuário; Regulação; Autorização.

      ABSTRACT

      The scope of this essay is analyze the possibility of the implementation of private airport projects in direct competition with airports subject to the regime of public service and in this context the content of the authorizations in the Brazilian Administrative Law.

      KEYWORDS

      Public Service; Airports; Regulation; Authozations.

      INTRODUÇÃO

      No cenário brasileiro de infraestrutura aeroportuária vem, há tempos, sendo posta uma questão de forma insistente: pode haver um regime de autorização para a construção e exploração de novos aeroportos – como já ocorre em outros setores, como portos e energia elétrica –, ou somente existe o regime de concessão de serviço público, com reserva de iniciativa do Estado?

      Esta pergunta possui dois ângulos muito importantes de análise: qual é o significado do conceito de serviço público (e suas respectivas consequências) e como poderia ser imaginado um regime regulatório de autorização para a construção de aeroportos voltados ao público em geral sob o regime de autorização.

      O debate se torna especialmente relevante nos contornos atuais do mercado brasileiro. Depois de uma década de intensos investimentos impulsionados por rodadas de concessões à iniciativa privada, começa-se a vislumbrar o esgotamento da capacidade de infraestruturas aeroportuárias em certas regiões do País, donde se torna imperioso o planejamento em novos investimentos.

      Nesse passo, coloca-se a dúvida acerca da legitimidade de iniciativa para a realização desses novos investimentos. Seria apenas estatal a iniciativa de novos investimentos, interditando-se que agentes privados pudessem desenhar, implantar e operar, por sua iniciativa, aeroportos, em um cenário claro de serviço público. Ou, em sentido contrário, haveria a possibilidade de privados idealizarem novos projetos e conduzirem sua operação, apenas por meio de autorizações outorgadas pelo Estado.

      Ao que me parece claro, havendo a satisfação dos direitos fundamentais dos cidadãos por meio de projetos sujeitos ao regime de serviço público, seria perfeitamente possível que novos projetos emergissem e fossem explorados exclusivamente por agentes privados. É dizer, o papel a ser cumprido pelo Estado –e pelo serviço público– é a cobertura das necessidades sociais mais prementes, as quais, uma vez satisfeitas, poderiam passar a estar incluídas em um contexto de competição de mercado regular. Não vejo qualquer papel de monopólio assegurado pela ideia de serviço público. O que vemos, sim, é necessidade de satisfação de demandas da população.

      Portanto, parece-me claramente possível o delineamento de um modelo jurídico-institucional cabível no direito brasileiro e capaz de viabilizar a construção do aeroporto privado, não apenas no que tange à propriedade do ativo, como também quanto no que concerne ao regime jurídico de exploração e ao regime de iniciativa de implantação.

      E, para fazê-lo, é essencial revistar os conceitos jurídicos de serviço público e de autorização para testar sua aplicabilidade ao caso concreto, delineando como poderia ser criada uma autorização regulatória cabível para o setor de aeroportos e as razões pelas quais o conceito proposto é adequado ao direito brasileiro.

      I. SERVIÇO PÚBLICO E MERCADO

      Historicamente, a ideia de serviço público foi vista como impeditiva da existência de condições de livre mercado. Em alguns países, como França, Itália e vários da Iberoamérica, o serviço público não poderia ser sujeito a um regime livre de mercado por questões eminentemente jurídicas, dado que seria atividade organicamente afeta ao Estado e sujeita a um regime jurídico especial de Direito Público¹. Em outros países, como Reino Unido e Alemanha, os serviços públicos foram retirados da livre iniciativa de mercado em função da utilização de um mecanismo de monopólio estatal de regulação, em que as falhas de mercado existentes em diversos serviços seriam corrigidas pela monopolização da atividade por entidades públicas.

      Essa realidade perdurou por quase um século, até que, em fins dos anos de 1980, começou-se um amplo processo de revisão, destinado a analisar os benefícios e os custos da liberalização dos mercados de serviços públicos. Tal processo inicia-se no âmbito da União Europeia e rapidamente alastra-se para os países da América Latina.

      O motivo propulsor desse processo de revisão decorre de dois fatores fundamentais: o esgotamento de recursos públicos para investimento na oferta e na expansão dos serviços públicos, notadamente no caso do Reino Unido e dos países latinos (tanto europeus, quanto americanos) e os benefícios que poderiam advir da inserção de concorrência nos mercados monopólicos dos serviços públicos, sobretudo em função da necessidade de busca por maior eficiência, obrigatoriedade de redução de custos, necessidade de melhoria na qualidade etc.

      Assim é que, a partir da década de 1990, inicia-se um amplo processo de revisão do conceito e do regime jurídico dos serviços públicos, colocando-se em questionamento se o conceito de atividade estatal, sujeita a um regime jurídico específico e afastador da livre iniciativa privada permaneceria existindo. Em alguns casos mais extremos, chegou-se até mesmo a cogitar a morte do serviço público, por meio da sua substituição por outros mecanismos, como o serviço econômicos de interesse geral².

      Inobstante, o que, de facto, ocorreu não foi a morte do serviço público, mas sua simples revisão. As atividades que eram consideradas, de fato e/ou de direito, monopólios estatais passaram a ser vistas como atividades econômicas com algumas especificidades, passíveis, pois, de exploração em regime de mercado, com a incidência do maior grau possível de concorrência, a fim de melhorar sua oferta para a coletividade.³

      A regra que antes era o monopólio passou a ser a concorrência. Ressalvadas hipóteses especiais, em que a concorrência pudesse ser prejudicial ao alcance da finalidade da atividade, deve o serviço ser prestado em regime de concorrência. Passa a haver um sobrevalor à ideia de proporcionalidade, a partir da qual somente se pode restringir a livre iniciativa e a livre concorrência na exata medida do proporcional e do necessário para se alcançar uma finalidade de interesse coletivo consistente na oferta da atividade⁴.

      Se na União Europeia essa transformação deu-se a partir do conteúdo do antigo artigo 86 (atual artigo 101) do Tratado de Constituição da