Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores

indica un nuevo modo de actuación estatal, vuelto al perfeccionamiento del ejercicio de su función reguladora, en que se estimula el cumplimiento espontáneo de normas, a partir de mecanismos estatales de incentivo.

      EXPERIENCIA BRASILEÑA

      Los nuevos caminos para el perfeccionamiento de la regulación estatal abordados en el tópico anterior no son extraños al ordenamiento jurídico brasileño y a la práctica reguladora de las agencias reguladoras, pero han sido paulatinamente incorporados.

      En líneas generales, es posible notar un proceso de perfeccionamiento de la calidad y de la eficiencia de la regulación estatal, que se inicia con la adopción de mecanismos de participación del administrado en la toma de decisiones administrativas (como las audiencias y consultas públicas²), pasa por la integración de técnicas más perfeccionadas de consensualidad en el ejercicio de la función reguladora estatal (a ejemplo de los acuerdos substitutivos de sanción³, como TAC⁴ y TCC⁵), hasta llegarse a los primeros ensayos de adopción de prácticas puntuales de regulación responsiva, propiamente dichas.

      También el abordaje colaborativo y de la regulación ética de los negocios puede ser encontrado en la lógica de compliance anticorrupción presente en el ordenamiento brasileño. Constatada la ineficiencia del Estado en prevenir y mitigar la práctica de actos de corrupción, el nuevo marco regulador nacional (en especial, la Ley n.º 12.846/13 y su Decreto reglamentario n.º 8.420/15) más allá de punir a las empresas por la práctica de actos de corrupción, atribuyó a las propias organizaciones el papel primordial de evitar, controlar y remediar internamente la práctica de conductas antiéticas y de corrupción.

      En el ámbito de las agencias reguladoras federales, la regulación responsiva se encuentra en la pauta de la Agencia Nacional de Energía Eléctrica (ANEEL), como objetivo de la Planificación Estratégica 2018-2021⁶, así como del proyecto de fiscalización estratégica⁷. También la Agencia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) ha adoptado la regulación responsiva como directriz para perfeccionamiento de su actuación reguladora, por medio de acciones como desburocratización y simplificación administrativa y adopción de mecanismos de planificación estratégica⁸.

      Específicamente en el ámbito de la Anatel, en 2014, la Agencia demostró interés en la adopción de prácticas de regulación responsiva, en proceso licitatorio para la concesión de las autorizaciones de uso de radiofrecuencia, al repartir calificaciones entre regulador y regulados, integrar esos agentes y promover una gobernanza en red, así como al adoptar providencias con el objetivo de aumentar la libertad de los regulados en el ejercicio de sus obligaciones y hacerlas claras⁹.

      Más recientemente, Anatel empleó explícitamente el término regulación responsiva en su aparato regulador, como principio de la gestión de calidad, en propuesta de nueva Normativa de Calidad de los Servicios de Telecomunicaciones –RQUAL, discutida en consulta púbica en 2017 (CP 29/2017)¹⁰. Sin embargo, la lectura crítica de su contenido revela no haber gran cambio en relación con la postura reguladora hasta entonces adoptada por la Agencia. En dictamen específico sobre el tema, Carlos Ari Sundfeld señala inclusive un recrudecimiento en el aparato represivo de la Agencia que, equivocadamente, denomina regulación responsiva mecanismos como las medidas de compensación, que nada más hacen que aplicar sanción de forma indirecta y sin la apertura de proceso administrativo propiamente dicho¹¹.

      También la propuesta de nueva normativa de fiscalización reguladora, objeto de la Consulta Pública n.º 53/2018, menciona expresamente los “principios que nortean la regulación responsiva” como uno de los parámetros a pautar la actividad de fiscalización de la Anatel¹². En lo demás, la propuesta adopta la actuación de forma responsiva como una de sus premisas¹³, prevé la posibilidad de medidas de orientación a sus regulados, y admite que los propios regulados propongan “instrumentos relacionados a la observancia de mejores prácticas”¹⁴. También prevé notificación para regulación de la conducta, conferido plazo, siendo que el resultado deberá ser considerado en la aplicación de eventual sanción posterior, para efectos de agravantes y atenuantes¹⁵. En sentido relativamente próximo, la minuta de resolución prevé que el regulado podrá presentar propuesta de Término de Conformidad, comprometiéndose, en determinado plazo, a cumplir obligaciones¹⁶. Por fin, la minuta también apunta que la reglamentación específica cuidará de incentivos para fomentar el cumplimiento de obligaciones¹⁷.

      A pesar del interés demostrado en perfeccionar sus prácticas reguladoras con la adopción de medidas de regulación responsiva, la Anatel aún no ha dado la debida importancia al comportamiento y comprometimiento de los agentes regulados. Aún es fuerte el argumento de que la aplicación de sanciones tiene irrenunciable finalidad fiscal, es decir, las sanciones, y la regulación, importan recaudación de recursos, no siendo posible al Estado perdonarlos o dejar de recaudarlos.

      Como ya se ha señalado, sin embargo, el uso del poder punitivo debe ser reservado para casos más drásticos, situados en el tope de la pirámide, tras reiterada falta de éxito en la adopción de medidas correctivas más blandas. Eso demanda del regulador amplia discrecionalidad para, caso a caso, negociar, postergar e, incluso, anticipar la aplicación de sanción más severa, a depender de la gravedad de la situación y del comportamiento de los agentes regulados.

      La citada propuesta de normativa de fiscalización reguladora no contempla la posibilidad de la Agencia, en el ejercicio de su discrecionalidad, optar por no sancionar los agentes regulados infractores, siempre y cuando, es claro, ellos hayan colaborado, adecuando su comportamiento a los patrones reguladores y adoptando medidas de prevención de reincidencias. Además de la gravedad de la infracción, es preciso que la Anatel evalúe el comportamiento (previo y a posteriori) de lo regulado frente a la infracción.

      El mantenimiento del abordaje sancionador incluso en casos en que el regulador coopera, adopta comportamiento adecuado y corrige las prácticas que llevaron a la infracción, es ineficiente y puede generar desincentivos al compliance en el sector regulado.

      Además, desde el año pasado, hay en el ordenamiento jurídico nacional prescripción legal que recomienda el comportamiento responsivo por parte del regulador. El art. 22 de la Nueva Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño, consonante la Ley n. 13.655/18, prevé:

      Art. 22. En la interpretación de normas sobre gestión pública, serán considerados los obstáculos y las dificultades reales del gestor y las exigencias de las políticas públicas a su cargo, sin perjuicio de los derechos de los administrados.

      § 1º En decisión sobre regularidad de conducta o validez de acto, contrato, ajuste, proceso o norma administrativa, serán consideradas las circunstancias prácticas que hayan impuesto, limitado o condicionado la acción del agente.

      § 2º En la aplicación de sanciones, serán consideradas la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, los daños que de ella provengan para la administración pública, las circunstancias agravantes o atenuantes y los antecedentes del agente.

      Se ve, pues, que el comportamiento de la Agencia y de toda la Administración Pública no se impone solo por prescripciones deónticas, pero por comando legal. Hay, así la necesidad, e incluso la obligación, de adecuación a las premisas y a los parámetros de la regulación responsiva, en observancia de la legislación.

      CONCLUSIONES

      Finalmente, se espera haber demostrado que un abordaje regulador más cooperativo, basado en incentivos volcados a la creación de un ambiente de compliance regulador, está en sintonía con las mejores prácticas reguladoras teorizadas y tampoco es extraña al escenario regulador nacional.

      Sin embargo, se verifica que hay aún un largo camino a ser recorrido por las agencias reguladoras nacionales con vistas a la adopción de prácticas y procedimientos efectivamente responsivos. Falta, en especial, la previsión de incentivos adecuados a la efectiva creación de un ambiente de compliance, en el que regulador y regulados, juntos,