Несостоятельность (банкротство). Том 1. Коллектив авторов

во внимание обычаи, которые изменяются с течением времени и в зависимости от территории, а потому должны подлежать беспристрастной судебной оценке»[543].

      Вместе с тем, как нам представляется, применение обычая как источника правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) носит весьма ограниченный характер и требует серьезного анализа по следующим причинам: применение правового обычая, носящего определенный правовосполнительный и (или) правокомпенсирующий характер, применимо по общему правилу в отношениях, подпадающих под общедозволительный тип правового регулирования[544], при котором дозволено все, что прямо не запрещено законодательством (указанный тип правового регулирования применим главным образом к частному праву)[545].

      

      Рассматривая обычай в качестве источника гражданского законодательства Российской Федерации, Е.А. Суханов полагает, что «под правовым обычаем надо понимать фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»), применяемой в субсидиарном порядке»[546].

      Вместе с тем правоотношения несостоятельности (банкротства) лежат в сфере совместного «перекрестного» регулирования как частного, так и публичного права[547]. Применение правового обычая в отношениях, подпадающих под механизмы публично-правового регулирования, вызывает определенные вопросы[548], так как обычай как источник права в России в публичной сфере практически не применяется. В ситуациях, при которых право воздействует на отношения посредством разрешительного типа правового регулирования, согласно которому запрещено все, что прямо не разрешено (как правило, данный тип правового регулирования применим к нормам публичных отраслей права), применение обычая как источника правового регулирования носит весьма спорный и дискуссионный характер.

      

      Однако исходя из особого положения арбитражного суда в делах о несостоятельности (банкротстве), предполагающего широкие возможности применения судебного усмотрения, обычай как источник правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) может применяться, но только в части реализации гражданско-правовых обязательств должника или иных участников дела о банкротстве. В сфере публично-правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства), в том числе в сфере арбитражного управления несостоятельным должником, применение обычая как источника правового регулирования должно носить исключительный характер.

      2.7. Судебная практика

      Вопрос о рассмотрении судебной практики в качестве источника права в целом и правового регулирования

543

Diez-Picazo L., Gullon A. Op. cit. P. 146. См. также: Шевцов С.Г. Усмотрение в соседском праве // Нотариус. 2012. № 4. С. 40−43; Андреев Ю.Н. Соседские отношения в гражданском праве России: теория и практика. М.: Норма − Инфра-М, 2016.

544

См.: Байтин М.И., Петров Д.Е. Метод регулирования в системе права: виды и структура // Журнал российского права. 2006. № 2. С. 86.

545

См. более подробно: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве / Под ред. Л.А. Плеханова. М.: Юрид. лит., 1989; Исаков В.Б. Механизм правового регулирования // Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. С.С. Алексеева. М.: Юрид. лит., 1987; Малько А.В., Родионов О.С. Правовые режимы в российском законодательстве // Журнал российского права. 2001. № 9. С. 19–25; Ханукаев Ю.Э. Обычай в вещном праве Российской Федерации // Юрист. 2017. № 3. С. 27−30.

546

Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. С. 79.

547

Более подробно см.: Фролов И.В. Банкротство как административно-правовой механизм регулирования экономических конфликтов: Монография. Новосибирск, 2010. С. 64−115.

548

Мухаев Р.Т. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: ПРИОР, 2001. С. 457.