Природа судейской деятельности. Б. Н. Кардозо

пожизненного права или признаки пожизненного права от признаков временного. По этим вопросам «страничка истории ценнее целого тома по логике»[80]. Это так, с какой бы стороны мы ни пытались зайти в лес права недвижимости. Ограничения отчуждения, подвешенное состояние абсолютной собственности (suspension of absolute ownership), условные остаточные права (contingent remainders)[81] и права, возникающие под отлагательным условием (executory devises), частные и благотворительные трасты – все эти правовые категории непостижимы без истории, которая дала толчок их развитию и предопределила его. Я не хотел этим сказать, что даже в этой области философский подход не играет никакой роли. Некоторые понятия права недвижимости, однажды утвердившиеся, доведены до своего логического завершения с бескомпромиссной непримиримостью. Но суть в том, что сами понятия пришли к нам извне, а не изнутри, что они заключают в себе мысль не столько настоящего, сколько прошлого, что в отрыве от прошлого их вид и значение непостижимы и произвольны, так что их развитие, чтобы оставаться действительно логичным, должно учитывать их происхождение. В определенной степени это так для большинства правовых понятий. Метафизические начала редко давали им жизнь. Если я выделяю право недвижимости, то лишь потому, что этот пример бросается в глаза. Других изображений тому же, хотя бы и менее явных, предостаточно. «Формы исков были похоронены нами, – говорит Мэйтленд[82], – но они все так же правят нами из своих могил». Холмс пришел к той же мысли[83]: «Если мы рассмотрим договорное право, мы найдем в нем много истории. Различия между dept, covenant и assumpsit[84] сугубо исторические. Классификация некоторых денежных обязательств, установленных законом в отсутствие какой-либо сделки, как, например, почти договоры, является сугубо исторической. Требование встречного предоставления (doctrine of consideration) сугубо историческое. Последствия, признаваемые за наложением печати, могут быть объяснены только исторически». Полномочия и задачи исполнителя завещания (executor), различия между кражей (larceny) и присвоением (embezzlement), положения о подсудности (rules of venue) и наличие юрисдикции для рассмотрения споров о вторжении, произошедшем за границей (foreign trespass

      Примечания

      1

      См.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.

      2

      Далее сноски с цифрой означают примечания автора, с символом звездочки – примечания переводчика. Квадратные скобки

80

Судья Холмс в N.Y. Trust Co. v. Eisner, 256 U.S. 345, 349.

81

«Остаточные права (remainders) разделяются на два общих типа: приобретенные (vested) и условные (contingent). Остаточное право является приобретенным, если (1) оно предоставлено определенному лицу и (2) не под отлагательным условием (ином, нежели естественное прекращение предыдущего права на недвижимость). Или, другими словами, остаточное право является приобретенным, если оно создано под определенное лицо и готово стать владельческим, как только все предыдущие права на недвижимость прекратятся. Остаточное право является условным, если (1) оно предоставлено неопределенному лицу либо (2) создано под условием возникающего в будущем события, иного, нежели естественное прекращение предшествующих прав на недвижимость. В последнем случае остаточное право считается подчиненным отлагательному условию» (Dukeminier J., Krier J.E., Alexander G.S., Schill M.H. Property. 7th ed. Aspen Publishers, 2010. P. 259).

Вообще существуют две самостоятельные категории условных прав (contingent interests) и остаточных (remainder). – Условные права возникают только после наступления определенного события; до этого они существуют только по справедливости. Тем самым непосредственно сделка по их установлению создает траст (Oxford Dictionary of Law. 7th ed. Oxford University Press, 2009. P. 129). – Остаточные права становятся эффективными после прекращения другого права на недвижимость. Чаще всего речь идет о правах, которые можно осуществлять после смерти обладателя пожизненного права (life estate) (Barron’s Dictionary of Real Estate Terms. 7th ed. New York, 2008. P. 413).

82

“Equity and Forms of Action,” p. 296.

83

“The Path of the Law,” 10 Harvard L. R. 472.

84

Как сегодня право реституции, английское договорное право как единый институт также сложилось некогда из трех исторических образований, которые, правда, были еще более архаичными, чем теперешний конгломерат институтов, образовавших право реституции. Формирование единого понятия договора происходило во времена, когда гражданский процесс безусловно доминировал над материальным правом. – Forms of action. Наличие субъективного права определялось наличием иска, который в свою очередь представлял собой единство требования и конкретного основания, а также особого порядка производства по нему, не являясь универсальной формой защиты права, которой также должна соответствовать единая процессуальная форма. Такое состояние исковой защиты называлось формой иска (form of action), которых было большое множество, но которые все равно составляли замкнутый перечень. Все они восходят к тем или иным предписаниям (writs, отчего вся эта система судопроизводства называлась writ system), на которые должен был опираться истец при подаче иска, чтобы выдачей этого предписания было возбуждено производство. В предписаниях, в основе своей представлявших собой приказ ответчику явиться для разбирательства (но иногда адресовались и другим лицам, например шерифу в исках по debt или trespass), и указывалось то материальное основание, ввиду которого ответчик мог быть присужден. По основным словам из содержащихся в предписаниях формулировок назывались формы исков. Это напоминает процесс по формуле Древнего Рима, когда магистрат составлял формулу, по которой суд должен был присудить или оправдать ответчика, с указанием в ней тех оснований, по которым это должно произойти. Разница состояла в том числе в том, что римские формулы (или по крайней мере их авторы) отличались большой гибкостью; среди них были и абстрактные формулы, как, например, кондикции. Английская система предписаний, хотя и менялась с течением времени, в какой-то момент стала жесткой (не создавались новые формы исков, сохранялись архаичные и фактически не использовавшиеся, новые дела охватывали с помощью фикций). Впрочем, вначале (как свидетельствует Брэктон в середине XIII в. и, видимо, не без влияния римского права) система предписаний также была весьма гибкой и допускала творческий подход к формулированию предписаний. – Action of debt. Изначально имел два элемента: законное основание долга и законное доказательство его наличия (составление документа или несколько свидетелей). Первоначально законное основание долга предполагало фактическое получение встречного предоставления; поскольку права требования не признавались имуществом, это исключало двусторонние соглашения с обязывающим характером (executory contracts). В этом плане ситуация очень напоминает ту, что имела место в римском праве применительно к непоименованным договорам (всегда реальным). Развитие пошло в двух направлениях. С одной стороны, наличие документа заменило justa causa debendi, и он сам превратился в causa debendi (аналог – формальные контракты римского права). С другой стороны, если имел место простой договор, подтверждаемый свидетелями, повысилось значение получения встречного предоставления, что привело к доктрине quid pro quo. Консенсуальность появилась, только когда за встречное предоставление стало признаваться одно встречное обещание. Историческая связь доктрины quid pro quo с доктриной consideration вызывает, однако, споры. – Action of covenant. Здесь основанием иска были соглашения, скрепленные печатью (under seal). Первоначально частные соглашения вообще не имели обязательной силы, потому что король отказывался разбирать споры по ним как не касающиеся государственных дел (так во времена Глэнвила, вторая половина XII в.). Однако затем официально составленные соглашения стали самостоятельным основанием иска. Именно здесь начало преследоваться нарушение одного лишь обещания, а через форму соглашения был допущен консенсуализм. Опять же речь шла по сути о формальном контракте. – Action of assumpsit. Появляется позже всех, но именно он считается тем мостом, по которому английское договорное право перешло от реальных и формальных контрактов древнего права к консенсуализму новой эпохи. Как и многие средства защиты общего права, данный договорный иск берет начало из деликтного права. Несмотря на необязательность частных соглашений как таковых (ср. чуть выше), исполнение, которое причиняло вред контрагенту, было признано основанием для деликтного иска («trespass on the case»). Изначально так взыскивался отрицательный интерес (reliance interest), потому что причиной вреда рассматривалось не само действие по исполнению, а обещание, ввиду которого вред был причинен. Таким образом, в данной форме иска акцент был изначально смещен с собственно деликта на обещание. Затем происходило расширение случаев удовлетворения подобных исков: от случаев ненадлежащего исполнения пришли к случаям неисполнения, поскольку это приводило к ухудшению имущества или напрасным тратам; затем была допущена ответственность не только за убытки, вызванные доверием к нарушенному обещанию, но и за неоправдавшиеся ожидания, связывавшиеся с надлежащим исполнением. Тем самым расширению применения данной формы иска соответствовало расширение возможностей по использованию обещаний как инструмента регулирования частных отношений. Среди доводов в пользу расширения сферы его применения, к слову, был и тот, что нельзя по всякой мелочи составить формальное соглашение (covenant).

Подробнее см.: Farnsworth E.A. Op. cit. P. 14–17, § 1.6; Salmand J.W. The History of Contract // Select Essays in Anglo-American Legal History. Vol. III. Boston, 1909; Ames J.B. The History of Assumpsit // Ibid. P. 259–303; Idem. The History of Parol Contracts Prior to Assumpsit // Ibid. P. 304–329.