Полный курс гражданского права России. Часть I. Общая часть. Виктор Абрамов

этом он отметил, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, которое должно неоднократно проявляться в действительности постоянно и однообразно и не противоречить нравственности. На основании сказанного обычное право можно определить как юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении67.

      Сила обычного права, отмечал также Г.Ф. Шершеневич, определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон – «повальный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон68. Сопоставление Г.Ф. Шершеневичем обычая с законом вполне оправданно его практической значимостью для экономической жизни общества в качестве регулятора частноправовых отношений.

      Е.В. Васьковский в обычае также усматривал источник современного гражданского права, подразумевая под обычаем юридическую норму, живущую в сознании всего народа или его части, постоянно применяемую на практике и не вытесненную другой нормой69. Придавая в своих суждениях, обычаю практическую правовую значимость, Е.В. Васьковский тем самым в обычае выделил устойчивость и постоянство, свойственные только норме закона. Поэтому он усматривал в обычае заменитель закона как источника права.

      Если Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич и Е.В. Васьковский полагали, что обычаю как источнику гражданского права свойственны неоднократность, постоянство и единообразие, то Я.М. Магазинер расширил данный перечень еще одним, не менее существенным признаком – это убежденность субъектов права в правомерности выбора поведения70. Именно убежденность порождает у субъекта права волеизъявление к необходимости применения обычая, так как убежденность в достаточной мере устойчивое психологическое чувство человека, основанное на положительном жизненном опыте. Убежденность в необходимости и правильности применения того или иного обычая к определенным частноправовым отношениям возникает не только у его участников, но и у других правоприменителей, например у судей при рассмотрении имущественных споров.

      Именно указанные признаки, причем в комплексе, характеризуют обычай как норму права, что позволяет рассматривать обычай в качестве источника права. Право выбора и применения к частноправовым отношениям того или иного обычая имеется у участников данных отношений, которые и должны определить необходимость применения правого обычая. Данное право в некотором роде граничит с диспозитивностью, что также характеризует обычай в качестве источника права. Отличие здесь только в том, что необходимость применения обычая обусловлена пробелом в законодательстве, а необходимость применения диспозитивной нормы – волей участников правоотношений. По этой причине обычай является более устойчивым источником права, нежели диспозитивная норма, так как обычай подлежит применению всегда, если в законе пробел, а предписания

67

Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 57.

68

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. С. 67.

69

Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 82.

70

Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006. С. 81.