.

а также в международных соглашениях формулировка оговорки сводится к следующему: в применении иностранного права может быть отказано, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. Схожее определение содержит статья 1099 ГК Республики Беларусь, статья 1193 ГК Российской Федерации, статья 21 Регламента Рим I (негативная концепция оговорки о публичном порядке).

      В ряде государств (например, Франции (статья 6 ГК), Алжире (статья 24 ГК)) оговорка о публичном порядке закреплена в позитивной форме (нельзя нарушать частным (отдельным) соглашением законы, затрагивающие публичный порядок и добрые нравы). Смысл сложившейся общей концепции позитивной оговорки о публичном порядке состоит в том, что ряд норм национального права должен применяться всегда, независимо от выбранного иностранного права. Следует понимать, что норма может быть сверхимперативной, но при этом не затрагивать публичный порядок государства. Однако каждая норма, составляющая публичный порядок в позитивном варианте будет нормой непосредственного применения.

      Понятие публичного порядка носит оценочный характер, и вопрос о возможности применения иностранного права решает суд в каждом конкретном случае.

      Обратимся к анализу судебных решений в области суррогатного материнства.

      6 мая 2003 г. супружеская пара (граждане Японии) заключила на территории США (штат Невада) договор суррогатного материнства с гражданкой США и ее супругом. Согласно условиям договора суррогатной матери должны быть имплантированы эмбрионы, зачатые из генетического материала граждан Японии.

      Отделение по семейным делам второго судебного округа штата Невада 1 декабря 2003 г. вынесло решение о признании граждан Японии генетическими (по крови) и законными родителями близнецов, рожденных суррогатной матерью – гражданкой США, и о подготовке свидетельств о рождении детей, в которых родителями должны быть записаны японские граждане.

      В январе 2004 г. супруги с детьми вернулись в Японию. Они обратились в муниципальное управление с заявлением о признании свидетельств о рождении близнецов, но получили отказ. Супруги обжаловали решение в Суд Токио по семейным делам (Tokyo Family Court). Однако 30 ноября 2005 г. суд отказал в признании на территории Японии свидетельств о рождении близнецов.

      29 сентября 2006 г. Высокий суд Токио (Tokyo High Court), суд второй инстанции, отменил решение суда первой инстанции на следующих основаниях:

      во-первых, в суде Невады было установлено, что граждане Японии связаны с близнецами кровным родством, то есть являются генетическими родителями детей, рожденных суррогатной матерью;

      во-вторых, следует учитывать, что в момент принятия ГК Японии (1896 г.) зачатие могло быть осуществлено только естественным путем (вследствие неразвитости ВРТ). Поэтому ГК Японии содержит норму, в соответствии с которой матерью ребенка признается женщина, которая его выносила и родила;

      в-третьих, гражданка Японии могла стать матерью только при реализации суррогатного материнства,