Теневая сторона закона. Иррациональное в праве. Игорь Андреевич Исаев

связано с другой силой, которая дает ему как бы печать высшего посвящения, – с религией. Особенностью римского сознания было то, что оно уже на раннем этапе своего становления осознавало противоположность между fas (т. е. религиозным началом, принявшем форму права) и jus (человеческим установлением, конвенциальным правом). Первое опиралось на волю богов, оно оставалось неизменным, второе – было изменчивым и вполне способным к развитию. Такой дуализм, основанный на аналитических способностях латинского сознания, позволял долгое время сохранять паритет между религиозной и политической сферами римского общества. Для римлян политический союз без религиозного единения вообще был немыслим. Боги становились богами государства, их влияние не простиралось далее его границ и расширялось вместе с ними.

      Римский интеллектуальный мир был преимущественно миром отвлеченных максим и правил, величественной «машиной», все истребляющей или подчиняющей себе. В этом мире право не было убеждением, мнением или знанием, но прежде всего волей. Только воля могла дать праву то, на чем покоилось его существо, – действительность. Для римского права были характерны два качества – его логическая последовательность и его консерватизм (Р. Иеринг), римлянам была свойственна особая манера примирять всякую неудобную последовательность с практической потребностью, для чего их мышление прибегало к фикциям, фикция, как проективное воображаемое основывается на откровенном парадоксе, форме, в которой «разыгрывается представление в театре мировоззрения», здесь наглядно выражались противостояние между кажущимся и существующим и вся глубинная непоследовательность, искони существующая в мире. Закон непостоянства вещей и иллюзорности видимого приводит к тому, что все, что прежде казалось реальным и окончательным, внезапно проявляет свой преходящий характер и переходит в иную форму и измерение⁸⁷.

      Факторами, которыми Закон приводился в соответствие с воображаемыми общественными потребностями, Генри Мен считал справедливость, закон и юридическую фикцию. Последняя используется в праве для того, чтобы при изменении содержания и применении закона сохранить «видимость» его неизменности, опираясь исключительно на его буквальное выражение. В отличие от латентного действия фикция «справедливости» как фактор открыто вмешивалась в Закон с целью его более «правильного» применения, и в этом случае основанием всегда являлся авторитет самих принципов справедливости, уже обладавших достаточной степенью «святости»⁸⁸. Но сакральный характер правовых предписаний, однако, наталкивался на «букву закона», которая могла быть по-разному истолкована, но обязательно учтена. Справедливость тем самым проистекала из божественного или природного источника, а буквальные конфигурации были уже инструментом приземленного человеческого разума. Разум же вынужден был употреблять все свое остроумие, чтобы найти средства и пути, которыми могло бы быть