Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. А. М. Лушников

брака лежит соглашение между сочетающимися – брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц. Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознания». Однако поскольку цель брака – совместное сожительство в физическом и нравственном смысле («сочетание событие во всей жизни, божественныя же и человеческия правды общение»), с этой стороны «обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, например в товариществе. Брачное же соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»[129].

      При этом необходимо отметить, справедливо уточняет С. В. Сивохина, что А. И. Загоровский и Г. Ф. Шершеневич, как и подавляющее большинство ученых дооктябрьского периода, причисляли семейное право к гражданскому праву, следовательно, их выводы о браке как институте особого рода означают – о гражданско-правовом институте особого рода[130]. (Впрочем, законодательство той поры и не создавало сколько-нибудь основательной предпосылки считать иначе, хотя А. Боровиковский неоднократно подчеркивал, что обычные гражданские установления для семейной тяжбы совершенно не годятся; «юридический строй семьи… придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права»[131].)

      С. В. Пахман писал, что брачный союз – не обязательство и соглашение о браке – не обычный имущественный договор, а соглашение о вступлении в правоотношение особого рода, каким является брачное состояние лиц[132].

      Как видим, в определенном смысле концепция брака – института особого рода – является дуалистической. Соглашение вступающих в брак (договор) и собственно брачное состояние (не договор) – идея, которая прослеживается в трудах многих цивилистов – Г. Ф. Шершеневича, В. И. Синайского и И. М. Тютрюмова («брак» и «брачный союз»)[133], П. М. Бромли («the act of marring» и «the state of being married»), М. Планьоля, Ш. Бёдан и др.[134] Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариндзуми отмечают: «Брак заключается частноправовым договором сторон пожизненного характера»[135].

      М. Планьоль подчеркивал, что, несмотря на взаимно волевой характер брачного акта, имеются серьезные затруднения выводить из этого договорную природу супружеского союза: 1) брак или пожизнен, или может быть расторгнут лишь разводом посредством вмешательства судебной власти; 2) договор создает модель обязательств сторон – бракосочетание создает супружеское состояние, правила которого обязательны для всех; 3) брак создает семью. Идея брака-договора, утверждал Ж. Бонекас, настолько противоречит природе вещей, что законодатель 1804 г. не применял ее на практике – Кодекс

129

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 586–587.

130

См.: Сивохина С. В. Понятие брака и условия его действительности в современном праве России и Франции: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2006. С. 71.

131

Боровиковский А. Указ. соч. С. 263, 264, 267, 271–273.

132

См.: Пахман С. В. Указ. соч. С. 393.

133

См.: Синайский В. И. Указ. соч. С. 485; Тютрюмов И. М. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 394.

134

См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 72.

135

Вагацума Сакаэ, Ариндзуми Тору. Гражданское право Японии. М., 1983. С. 181.