Derecho de Aguas. Eduardo Del Valle Mora

un curso mayor que, a su vez, puede desembocar en un río principal, en un depósito natural de aguas, en un pantano o directamente en el mar. Según el CRNR, la cuenca se delimita por la línea del divorcio de las aguas.

      Siendo la cuenca un área de drenaje de aguas que vierten a un curso mayor, la definición conduce a interpretar que existen cuencas hidrográficas de diversos órdenes, siendo las de primer orden aquellas que sus aguas se vierten directamente al mar; de segundo orden, las que vierten sus aguas a ríos principales que posteriormente desembocan en el mar; de tercer orden, las que vierten sus aguas en los afluentes de esos ríos principales; de cuarto orden, las cuencas que drenan hacia tales afluentes; y así sucesivamente, hasta llegar a las pequeñas quebradas que afloran del subsuelo y dan origen a todo ese inmenso sistema hídrico, las cuales conocemos como microcuencas.

      Como la definición legal involucra todos los órdenes de cuenca, desde los más extensos hasta los más limitados, desde su concepción, la planificación hidrológica a través de los POMCA venía suscitando grandes discusiones, ya que para unos este instrumento debía aplicarse a las cuencas de primer orden, para cobijar todo el territorio nacional; para otros debía ser formulado sobre las microcuencas o cuencas menores con el fin de que fuera mucho más detallado, preciso y eficaz; otros eran partidarios de hacerlo sobre las cuencas de mediano nivel; había quienes sostenían que debía aplicarse inicialmente sobre cuencas menores, para después, con la sumatoria de todos ellos, ir construyendo la planificación de las grandes cuencas; y otros, por el contrario, planteaban que debían hacerse de manera inversa, es decir primero desde lo nacional e ir bajando la planificación hídrica hacia lo local. Ello sin tener en cuenta aún la necesidad de articular con los países vecinos la planificación de las cuencas que son transfronterizas.

      Con la aprobación de la Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico (PNGIRH) en 2010 por recomendación del Consejo Nacional Ambiental (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2010), el tema de la planificación hidrológica dio un interesante giro. En ella quedó planteado que la planeación debe estar orientada a cuatro aspectos clave que son: la oferta, la demanda, la calidad y los riesgos, y dependiendo del nivel o el tamaño de las cuencas deben aplicarse distintos instrumentos de planificación.

      Los planteamientos hechos de manera general en la PNGIRH fueron acogidos normativamente en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, en el cual se plasmó la obligación de hacer la planificación hidrológica, en las cuatro escalas siguientes: para las cuencas de primer orden, también llamadas macrocuencas o áreas hidrográficas —que son cinco en el país—, se debe hacer planificación estratégica; para las llamadas zonas hidrográficas —que son 42 y cobijan cuencas de segundo orden— se planteó como estrategia el monitoreo del estado del recurso hídrico; para las subzonas hidrográficas —que son 311— y el subsiguiente nivel —que cobijan cuencas del tercer y cuarto orden, y se estima suman en total más de 700— se planteó la formulación del POMCA como instrumento de ordenación y manejo; y para las cuencas de orden inferior, hasta microcuencas y los acuíferos identificados como prioritarios, se planteó la aplicación de un plan de manejo ambiental (PMA) (Álvarez Pinzón & Embid Irujo, 2016, pp. 116 y ss.).

      Esta división para la planificación hecha en la PNGIRH está inspirada en la zonificación y codificación realizada por el Instituto Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (Ideam, 2013b), con base en los trabajos adelantados por el extinto Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras (Himat).

      Lo anterior implica que, desde hace ya una década, el POMCA no puede aplicarse a cualquier tipo de cuenca, sino solamente a aquellas subzonas hidrográficas y el subsiguiente nivel que han sido expresamente identificadas y codificadas por el Ideam.

      Por el elevado volumen de cuencas a ordenar, fueron expedidos por parte del Ideam unos criterios para la priorización de las cuencas objeto de ordenación y manejo (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2014), con base en los cuales las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible (CAR) han determinado un orden de prioridades para su formulación.

      Con fundamento en tales antecedentes, el Ministerio de Ambiente suscribió el Convenio 008 de 2012 con el Fondo de Adaptación para la implementación del nuevo esquema de planificación hidrológica como estrategia para la reducción de riesgos del país y el cumplimiento de otros objetivos ambientales, dentro de los que se encuentran la recuperación ambiental, la rehabilitación y protección de áreas de regulación y recarga hídrica prioritarias para prevenir y mitigar inundaciones, deslizamientos y avalanchas, el cual se encuentra vigente a la fecha.

      A través de dicho convenio se ha apoyado técnica y financieramente a 30 CAR, en 25 departamentos del país, en la formulación de 60 POMCA que cobijan aproximadamente 15.471.645 hectáreas (cerca del 15 % del territorio nacional continental), donde habitan aproximadamente 13 millones de personas, trabajo que, según el Fondo de Adaptación (s. f.), a diciembre de 2019 mostraba el siguiente avance (figura 1).

      De acuerdo con lo expuesto, en el país se han realizado los POMCA bajo las directrices del Decreto 2857 de 1981, también en el marco del Decreto 1729 de 2002 y ahora tenemos en formulación, ejecución y seguimiento al menos 60 POMCA elaborados bajos los parámetros y criterios definidos en la PNGIRH y el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, razón por la cual es importante identificar cuáles son las diferencias que existen entre aquellos y estos, con el fin de establecer cuál es la vigencia y aplicabilidad que tienen los antiguos POMCA a la luz de la legislación actual.

FIGURA 1. META FINANCIADA DE 60 POMCA

      Fuente: Fondo de Adaptación (s. f).

      II. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LOS ANTIGUOS POMCA Y LOS QUE SE FORMULAN EN EL MARCO DEL DECRETO 1640 DE 2012

      Hecho el análisis general respecto al contenido y alcance de un POMCA expedido en el marco de los decretos 2857 de 1981 y 1729 de 2002, con respecto lo que exige la reglamentación actual contenida en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, se encuentran notorias diferencias en varios aspectos como son: (1) el alcance del área a ordenar; (2) las diferencias que existen en relación con la escala cartográfica sobre la cual se formulan hoy en día estos planes; (3) la exigencia de que ahora el POMCA se formule teniendo en cuenta el componente de gestión del riesgo; (4) los insumos con los cuales se realiza; (5) el alcance y la importancia de la participación ciudadana; (6) el alcance actual deja claro que el POMCA no tiene como objetivo el establecimiento de normas de uso del suelo; y, finalmente, (7) la existencia de un régimen de transición para la revisión y ajuste de los antiguos POMCA con períodos que ya expiraron.

      A continuación, se hará un breve análisis de cada uno de estos aspectos, con el fin de concluir si a la fecha son o no aplicables los POMCA elaborados bajo la vigencia de normas anteriores.

      A. ALCANCE DEL ÁREA A ORDENAR

      Los decretos 2857 de 1981 y 1729 de 2002 no estipularon nada respecto al alcance del área o de la cuenca que debía ser puesta en ordenación, de manera tal que, bajo la vigencia de esta norma, las autoridades ambientales tenían libertad plena para determinar a qué nivel o sobre qué tipo de cuenca aplicar el instrumento.

      Por tal razón, con fundamento en esta normatividad, es posible encontrar que los POMCA se elaboraron a diferente escala territorial, especialmente sobre cuencas de segundo tercero, cuarto o quinto orden.

      Con la promulgación del Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1. y siguientes del Decreto