Derecho de Aguas. Eduardo Del Valle Mora

      A. ALGUNOS ANTECEDENTES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

      En Colombia, un antecedente observado sobre inversión forzosa a favor del Estado es la obligación establecida en el Decreto 2278 de 1953, por el cual se dictan disposiciones para el manejo forestal, estableciendo en el artículo 18, sin mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico, y al parecer se mantiene vigente, aunque se podría pensar que existe derogatoria orgánica por la promulgación de la Ley 2 de 1959 y el Decreto 2811 de 1974, una obligación forzosa que se debía realizar en los siguientes términos:

      todas las obras nacionales, departamentales y municipales, que se proyecten para regadíos de predios rurales, deberán incluirse en los respectivos presupuestos una partida equivalente por lo menos al cinco por ciento (5 %) del total de la obra, con destino a la arborización, reforestación o vigilancia de la hoya hidrográfica de donde provengan las aguas (artículo 18, Decreto Ley 2278 de 1953).

      La inversión forzosa ha sido una constante en el campo económico de nuestro país, ya que además de la anterior, se tiene otros ejemplos como es el caso de sociedades de capitalización que tenían el deber de realizar este tipo de inversión forzosa sobre un valor equivalente al 40 % de las reservas técnicas, menos el valor total de los préstamos con garantía de títulos o cédulas (artículo 7.º, Decreto 1691 de 1960) en crédito, ahorro, de seguros y capitalización. Esto con el objeto de canalizar el ahorro nacional hacia la formación de capital que sea más adecuado para los fines de desarrollo nacional, por parte del sector privado y público (artículo 6.º, Ley 130 de 1959).

      Posterior a la promulgación de la Constitución Política de 1991, citando algunos ejemplos similares, la inversión forzosa se ha establecido como obligación para algunas personas, naturales y jurídicas, al exigirles adquirir bonos para el desarrollo social y seguridad interna (artículo 17, Ley 6.ª de 1992); sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional:

      No implica que toda inversión forzosa decretada por la ley riña per se con la Constitución. En el caso presente ello acontece por cuanto, mirada la verdad sobre el contenido de las disposiciones en controversia, aparece de bulto que se consagró un impuesto bajo la denominación de inversión y que ese impuesto, por sus ya evidenciadas características, encaja íntegramente en el supuesto contemplado por los artículos 338 y 363 de la Carta (Corte Constitucional, sentencia C-149 de 1993).

      Mientras estuvo vigente la norma (artículo 17, Ley 6.ª de 1992), se reglamentó por el Gobierno nacional (Decreto 1132 de 1992) con importantes pronunciamientos del Consejo de Estado (sentencia 4379 de 1993), en cuyo control de legalidad mantuvo su vigencia con la justificación de que la inversión forzosa es un mecanismo con el que cuenta el Estado en la obtención de recursos para el debido cumplimiento de sus fines, diferentes a la posibilidad de aumentar los impuestos de sus administrados. Del mismo modo, el mismo Consejo de Estado (sentencia 4369 de 1993) señaló que los elementos esenciales de la inversión forzosa son únicamente los que “surjan de la ley por tratarse de una obligación que tiene fuente en la ley” e indicando además que no se trataba de un tributo.

      Sobre los ejemplos citados de este tipo de inversiones se mantiene en la actualidad, conforme lo dispone la Ley 345 de 1996 y el Decreto 204 de 1997, que establece la inversión forzosa en bonos para la seguridad, que deberán suscribir con el Estado.

      En las normas y jurisprudencias citadas se observa que la inversión forzosa tiene un carácter de empréstito a favor del Estado, que recae en forma obligatoria sobre las personas naturales y jurídicas con determinadas condiciones patrimoniales, especialmente aquellos que presentan renta, indicando la ley en forma taxativa quiénes no se encuentran obligados a realizar la inversión.

      La inversión forzosa en el actual marco constitucional y legal tiene como objetivo colectar recursos a favor del Estado para cumplir con los fines fijados en la Constitución Política (artículo 2.º), impuesta como carga pública frente a personas naturales o jurídicas, en razón a su capacidad económica o actividades desarrolladas. Constituyen un ingreso adicional del Estado diferente a las categorías de impuestos regulados en el Estatuto Tributario proferido conforme al artículo 338 de la Constitución Política, pero con destinación específica en la modalidad de inversión forzosa a un fin determinado, no para varios ni diversos fines según el reglamentador de la norma.

      B. UNIDAD JURÍDICA DE LOS PARÁGRAFOS I.° Y 2.° DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 99 DE 1993

      La obligación de invertir no menos del 1 % del valor del proyecto, obra o actividad en acciones o en obras de “recuperación, preservación, conservación y vigilancia” de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de donde tomó el agua el titular de la licencia ambiental para la construcción de un proyecto, obra o actividad, constituye el criterio conceptual jurídico de la obligación. Tiene origen legal a partir del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, adicionado con los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 (modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018), correspondiendo a una obligación impuesta por el Legislador bajo contenido de mandato, por cuanto le ordena al titular de la licencia ambiental a realizar la inversión en el porcentaje mínimo señalado a favor de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la cual tomó agua superficial o subterránea para su proyecto, obra o actividad con licencia ambiental.

      La Corte Constitucional, en la sentencia C-495 de 1996, se refirió a la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 de la siguiente manera:

      La segunda parte de la disposición —el parágrafo— prevé “[…] una carga social que [se] desprende de la función social de la propiedad” y no de una obligación tributaria “[…] porque no se establece una relación bilateral entre un sujeto activo y un sujeto pasivo, pues, según el parágrafo aludido, es la propia persona la [que] ejecuta las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica, bajo la orientación de la autoridad ambiental, a través de la licencia ambiental del proyecto”.

      Con posterioridad, la misma Corte Constitucional en la sentencia C-220 de 2011, frente a la inversión forzosa del 1 %, indicó lo siguiente:

      En efecto, la obligación prevista en la disposición acusada no comparte las características de los tributos, tal como son entendidos por la Constitución en el artículo 338 y por la jurisprudencia constitucional. Los tributos son una modalidad de ingreso público, fruto del poder de imperio del Estado, creados por el Legislador en tanto cargas públicas, y destinados a atender los gastos que corresponden al Estado en ejercicio de sus funciones. Como ingresos públicos, se caracterizan por incrementar actual o potencialmente el patrimonio público. Aunque en el caso de la obligación bajo examen la autoridad ambiental debe impartir instrucciones sobre el tipo de obras y actividades que debe desarrollar el obligado para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica, esta relación de supervisión, vigilancia y control no la convierte en sujeto activo de la obligación, pues las actividades que realiza el obligado no incrementan actual o potencialmente su patrimonio. Por esta razón, en la sentencia C-495 de 1996, la Corte afirmó que el parágrafo impugnado no prevé una relación bilateral y por ello no puede atribuírsele naturaleza tributaria. Se trata de una carga pública en la modalidad de inversión forzosa.

      La interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional refiere que, como obligación de invertir no menos del 1 % del valor de un proyecto, obra o actividad generada a partir del uso de aguas tomadas de fuentes naturales, es un deber que surge en el parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y no tiene carácter tributario por cuanto no califica en ninguna de las categorías de impuestos conocida, razón por la cual no prevé una relación bilateral entre la autoridad ambiental y el obligado.

      Sin embargo, la sentencia de la Corte Constitucional desconoce que las corporaciones autónomas regionales son administradoras de los recursos naturales renovables y el ambiente (artículo 23, Ley 99 de 1993), y por tal razón estas autoridades deben invertir recursos o buscar financiamiento público para ello, para cumplir los programas o subprogramas del POMCA, o para