Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

que, a su juicio, corre el riesgo de perder contacto con la realidad, y con la ventaja de mantener abierta la instancia de juicio crítico contrastado, sin cuya actuación permanente no habría real democracia activa58.

Se ve, pues, que todas las normas resultarían de la interacción comunicativa, y que ella sería la única razón de su legitimidad y eficacia. De la misma forma, en el pasaje citado, es claro que una permanente revalidación de las normas existentes es una constante en la teoría de Habermas, que no admite el estancamiento de la dinámica del actuar comunicativo59.

En fin, como bien constató Ludwig60:

      [La] teoría de la comunicación, en primer lugar, ve al hombre ahora como social, dotado de lenguaje, que es su atributo universal, y obligado a satisfacer sus necesidades, por medio de una acción, buscando el consenso. En segundo lugar, la ética discursiva es en principio válido para todos los hombres, es decir, las pretensiones de validez son universalmente válidas. No hay fronteras argumentativas. Finalmente, Habermas defiende la universalidad del principio, ya que no se limita a expresar los “prejuicios de los europeos adultos, burgueses, blancos y del sexo masculino”.

6. VERDAD Y PROCEDIMIENTO

La idea de la interferencia del procedimiento en la valoración de la verdad no es nueva. El proceso germánico antiguo se caracterizaba por buscar, esencialmente, la verdad de los hechos (aunque basado en el paradigma del objeto) por medio de un rígido procedimiento61.

Es el procedimiento que se atribuye a la reconstrucción de los hechos su capacidad de generar verdad. Ya en Aristóteles se encuentra la verdadera semilla de esta idea (no, obviamente, con la formulación dada por el Derecho germánico antiguo). Para él, la búsqueda del conocimiento verdadero sería solo a través de la dialéctica62. El objeto del conocimiento debería ser debatido por los sujetos —cada cual, presumiblemente, con parte del conocimiento—, lográndose así perfeccionar la verdad de cada cual sobre el objeto. La dialéctica aristotélica es, entonces, una búsqueda, una tentativa de aproximarse a la verdad63.

      La filosofía moderna denomina “orden isonómico” a la técnica probatoria basada en la dialéctica y en el debate sobre los argumentos de la prueba. Como Alessandro Giuliani enseña:

[La] posibilidad misma de la verdad práctica depende de tal orden, que realiza la cooperación involuntaria entre los participantes en una discusión jurídica, filosófica, política. Tal orden, por tanto: a) no está pre-constituido, como en el caso de un sistema; b) no es espontáneo en el sentido que se realiza automáticamente en el conflicto entre las partes. La búsqueda del orden isonómico debe, por tanto, evitar, de un lado, la tentación de la demostración científica y, de otro lado, la degeneración de la violencia verbal. Sobre este aspecto, la dialéctica aristotélica puede ser considerada la lógica del orden isonómico64.

Se parte, dentro de esta concepción, de tres premisas esenciales65 —que confrontan, en líneas generales, los principios adoptados por el orden asimétrico— que se tiene como base, actualmente, en los sistemas procesales positivos. Inicialmente, se rechaza la controversia erística como un fenómeno útil para la solución de la verdad práctica, no es la polémica, la lucha (verbal o física) o el conflicto que permite el descubrimiento o la construcción de la verdad. Por otra parte, es necesario que la dialéctica del orden isonómico se inicie, necesariamente, de la previa isonomía entre los contendores, incluyéndose a las partes y el juez. Por último, se desconsidera la influencia de la lógica matemática (pitagórica) en la evaluación de la verdad.

      En fin, partiendo de esa lógica, se tiene una construcción de la verdad, legitimada por el procedimiento adoptado, que debe ser un argumento en colaboración (no entre conflictualidades). Las versiones parciales presentadas por las partes se suman al papel activo del juez, en un diálogo perfecto, en un intento de construir (y no descubrir) una verdad posible que guiará la aplicación de la ley al caso sometido a los tribunales. Por lo tanto, asume un papel relevante en ese orden la noción y la extensión del contradictorio. Es ese elemento la válvula reguladora que permitirá establecer el nivel de la argumentación dialéctica y, consecuentemente, la legitimación de la construcción de la verdad.

Obsérvese que, dentro de este paradigma, todo el conocimiento se traba en la relación intersubjetiva. Es la interferencia entre los sujetos que permite que el conocimiento (o lo mismo, puede decirse, la elaboración) de los hechos66.

      Con respaldo en esta premisa, el proceso deja de ser un instrumento para la reconstrucción de los hechos (y su futura aplicación de la norma respectiva) para ser el escenario de la argumentación. Se ve una vez más la noción aristotélica de la retórica y de la tópica. La verdad es aquello que el consenso del grupo dice que es, basado en las posiciones de verosimilitud y en el diálogo argumentativo.

      No importa más la esencia del objeto de conocimiento (que es intangible). No preocupa más la confluencia de la idea que se obtiene de la cosa con su verdadera esencia —visión típica del paradigma del ser, ya superada—. Reformando la idea de la verdad formal, puede decirse que lo importante es obtener la verdad “formal” esclareciendo que lo “formal” significa aquí el procedimiento utilizado para lograr el concepto —procedimiento que tiene que ser el consenso— alcanzado por medio del discurso habermasiano. En tanto se puede llamar la “verdad posible”.

Habermas, analizando el tema, establece que “real” es lo que puede ser representado en las proposiciones verdaderas, mientras que el “verdadero” puede ser explicado por la pretensión elaborada por uno en relación a otro en el momento que se asevera una proposición. Con el sentido asertórico de su afirmación, un ser comunicativo plantea una pretensión criticando la validez de la proposición proferida, y como nadie dispone directamente de las condiciones de validez que no sean interpretadas, la validez (Gültigkeit) debe ser entendida epistemológicamente como “validez como se nos muestra” (Geltung). La justificada pretensión de verdad de un proponente debe ser defendible, por medio de argumentos, en contra de objeciones de posibles oponentes, y al final, debe poder contar con un acuerdo racional de comunidad de la interpretación en general”67. Es claro, entonces, la idea del diálogo, de la argumentación y de la persuasión, como componentes indisociables de la idea de la realidad factible68.

Todos estos conceptos deben ser introducidos en el proceso. La doctrina procesal necesita superar su visión ontológica respecto de la verdad. Solamente así se podrá aceptar reformas profundas a los axiomas procesales, a fin de garantizar la efectividad del proceso. Es preciso convencer a los procesalistas que el descubrimiento de la verdad es un mito y que el proceso trabaja (y siempre trabajó, aunque de forma encubierta) con la verosimilitud y con la argumentación. Wach, a propósito, ya notó eso, afirmando que el propósito del proceso civil jamás podría ser una comprobación de la verdad69.

      Solo así se logrará librar al proceso de ciertos vicios que obstaculizan su desenvolvimiento. Un ejemplo de estos vicios es la objeción en relación al juez que pueda juzgar la lid sobre la base de las pruebas obtenidas prima facie, al fundamento de que él tiene el deber de profundizar el conocimiento de los hechos. Ahora bien, si la prueba prima facie puede traer a la conciencia del juzgador la convicción necesaria para la solución de mérito, no hay razón para insistir en alargar el procedimiento por presuponer que el juez no ha encontrado aún la “verdad”.

      Lo mismo se aplica en relación a las restricciones que la doctrina tiene para admitir la anticipación de la tutela, adoptada de forma explícita en nuestros Código de Proceso Civil de 1973 y 2015. Gran parte de la doctrina todavía se muestra reticente a aceptar que el juez pueda anticipar la resolución final, sin haber recorrido todo el iter procedimental —ya que, en cuanto no se ha completado el procedimiento, no podemos decir que la verdad sobre los hechos fue obtenida—. Ahora, si en una situación, al colocar en peligro el derecho del demandante ello amerita la anticipación de tutela, es obvio que no hay que pensar en los criterios de comprensión de los hechos propios del final del procedimiento, cuando entonces, según la doctrina tradicional, se encuentra la verdad.

      Cuestiones como las referidas líneas arriba, sin embargo, solo se resuelven saliendo