Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

porque los jueces, fiscales y abogados, obviamente, no pueden trabajar sin conocer el tema de la prueba de los hechos en juicio, sino porque además la legitimidad de sus funciones depende de una noción adecuada de la “justicia procesal”, por lo que la identificación y el respeto es imprescindible para el correcto delineamiento de los institutos probatorios.

      El presente libro está dividido en dos partes. La primera se destina al estudio de los fundamentos del derecho probatorio y temas que pueden ser derivados de la teoría general de la prueba, como son el convencimiento judicial y de la motivación. En esta perspectiva, se analizan también en la primera parte de la obra las cuestiones de las presunciones, las reglas de la experiencia, la carga de la prueba, la prueba del hecho temido, la legitimidad del juzgamiento de mérito basado en la verosimilitud, la prueba ilícita, la revisión de la prueba mediante los recursos especiales y extraordinarios, entre otros. En la segunda parte del libro se busca tratar con detalle todos los asuntos relacionados con las “pruebas en especie”, evidenciándose de qué modo deben ser enfrentados los problemas que surgen al aplicar las reglas del Código de Procedimiento Civil en materia probatoria.

      Esta traducción abarca ambas partes.

      El libro procura revestirse de una imprescindible base teórica y de una demostración clara y precisa de cómo el derecho probatorio debe ser tratado para que las partes puedan participar en el proceso para convencer al juez y, al mismo tiempo, para que la búsqueda de la “justicia material” jamás ignore o pase por alto las necesidades de la “justicia procesal”, sin la cual el proceso y las pruebas dejan de ser instrumentos de la democracia para asumir la figura de instrumentos del arbitrio y oscurantismo.

      1 Twining, William. Rethinking evidence – Exploratory essays. Evanston: Northwestern University Press, 1994, pp. 12 y ss.

      2. Relaciones entre verdad y prueba

      SUMARIO: 1. La verdad como un presupuesto para la prueba - 2. Presupuestos del principio de la verdad sustancial - 3. Verdad sustancial y verdad formal - 4. Verdad y verosimilitud - 5. La teoría de Habermas y la verdad - 6. Verdad y procedimiento - 7. El concepto de Michele Taruffo - 8. Verdad, pretensión de verdad y proceso

      1. LA VERDAD COMO UN PRESUPUESTO PARA LA PRUEBA

      Todo aquel preocupado por el tema de la prueba en el proceso reflexionará sobre la cuestión de la función de la prueba e, intuitivamente, la idea de que la prueba busca investigar la verdad de los hechos ocurridos, sobre las cuales se aplicará la regla jurídica abstracta que regirá una situación determinada.

      Semejante preocupación es absolutamente normal para cualquier persona que mire la tarea de estudiar el proceso. No hay duda de que la función de los hechos (y, por lo tanto, la prueba) en el proceso es absolutamente esencial, porque incluso para su investigación ocupa gran parte de las normas que rigen el proceso de conocimiento en el Código de Procedimiento Civil. Si el conocimiento de los hechos es un presupuesto para la aplicación del derecho y para el perfecto cumplimiento de los alcances de la jurisdicción, es necesaria la correcta incidencia del derecho a los hechos ocurridos, por lo que es lógico atender con mayor énfasis al análisis fáctico en el proceso.

No es por otra razón que uno de los principios a los que se le dedica más importancia en el proceso civil es el de la verdad sustancial. En las palabras de Mittermaier, la verdad es una concordancia entre un hecho ocurrido en la realidad sensible y la idea que hacemos de ella2. Esa visión, típica de una filosofía vinculada al paradigma del ser3, aunque tenga los presupuestos ya superados por la filosofía moderna, todavía continúa guiando a los estudios de la mayoría de los procesalistas modernos. Ellos aún se preocupan en saber si los hechos reconstruidos en el proceso guardan concordancia con los acontecidos en el mundo físico, es decir, si la idea del hecho que se obtiene en el proceso guarda consonancia con el hecho ocurrido en el pasado.

De cualquier forma, el descubrimiento de la verdad siempre fue indispensable para el proceso. En realidad, es considerado como uno de sus principales objetivos. Por medio del proceso (en especial el de conocimiento), el juez descubre la verdad sobre los hechos, aplicando a ellos la norma apropiada. El llamado “juicio de subsunción” representa esa idea: tomar el hecho ocurrido en el mundo físico y dar a ella una regla abstracta e hipotética prevista en el ordenamiento jurídico4. A propósito, Liebman, al conceptualizar el término “juzgar”, asevera que consiste en valorar determinado hecho ocurrido en el pasado, valorizar ese hecho basado en el derecho vigente, determinando, en consecuencia, la norma concreta que regirá el caso5.

Considerando que los tribunales deben aplicar el derecho a los casos concretos —aplicando, en síntesis, la idea de Kelsen, que, dado un cierto hecho debe ser una respectiva consecuencia— se torna evidente la conclusión que, para que una hipótesis prevista en la norma sea debidamente aplicada, es imprescindible una adecuada reconstrucción de los hechos6. Vale la pena recordar al genial Carnelutti, que, después de declarar que el proceso es un trabajo, asevera que “aquello que es necesario saber, antes que nada, es que el trabajo es la unión del homo con la res, siendo que esta cosa está en torno de un homo: que homo iudicans trabaje sobre un homo iudicandus, significa, en el fondo, que debe unirse con él; solamente a través de esa unión se conseguirá saber cómo pasarán las cosas (come sono andate le cose) y como deberían pasar así mismo, su historia y su valor, en una palabra, su verdad”7. He aquí la razón por la cual se tiene la verdad material (o sustancial) como el ámbito básico de la actividad jurisdiccional. Como dicen Taruffo y Micheli, aunque la verdad no constituye un fin en sí mismo, insta buscarla en cuanto condición para que se entregue calidad de justicia ofrecida por el Estado8.

      De esa necesidad de saber come sono andate le cose sigue la importancia que se le da al proceso de conocimiento. Realmente, sería impensable el derecho procesal sin su más noble función: el proceso destinado a descubrir los hechos sobre los cuales el Estado es llamado a manifestarse. Es en este campo que el juez conoce los hechos y aplica la norma correspondiente, siguiendo un milenario brocardo narra mihi factum, dabo tibi ius. De ahí que el fundamento de la actividad probatoria del juez de los hechos procesales que forman el procedimiento esté legitimado por la necesidad de la búsqueda de la verdad.

2. PRESUPUESTOS DEL PRINCIPIO DE LA VERDAD SUSTANCIAL

La verdad, pues, siempre fue factor de legitimación para el derecho procesal. Ahora, bajo la suposición que las decisiones judiciales no son más que la aplicación objetiva del derecho positivo —en teoría, derivado de la voluntad popular, ya que emana de los representantes del pueblo— a los hechos pretéritos rigurosamente reconstruidos, se concluye que la actividad jurisdiccional atiende a los anhelos populares, ya que no habría, bajo esta perspectiva, ninguna influencia de la voluntad del juez o de otra fuerza externa cualquiera. Delante de esas premisas, el juez mismo llega a ser concebido como algo anímico (casi una máquina), cuya función es, tan solamente, concretar el derecho abstracto a la situación específica9. El raciocinio, de nítidos aires iluministas y liberales, y cristalizado en la célebre idea de Montesquieu que el juez no es más que la bouche de la loi (la boca de la ley), tenía definida la función en el período de la Revolución del siglo XVIII: buscaba la protección de los intereses de la colectividad contra los abusos de la aristocracia (que dominaba el Poder Judicial y el Ejecutivo de la época)10. La idea era que, al dejar al juez ceñido a verificar los hechos ocurridos y aplicando a ellos un derecho preestablecido (fruto de la elaboración por el Poder Legislativo), la actuación jurisdiccional jamás podría ser estimada ilegítima, en la medida que el juez no sería más que un ejecutor de las directrices del Legislativo11.

      Si bien es cierto que el objetivo fundamental de la jurisdicción es la justa composición de la litis, o la actuación de la voluntad concreta del derecho, no es menos correcto que cualquiera de estos ámbitos solo se logra por medio del descubrimiento de la verdad sobre los hechos versados en la demanda.

Ligado a la idea de la búsqueda de la verdad material, son varios los más importantes institutos del derecho procesal. El principal de ellos, sin duda, es la prueba. Solo a título