Claves del derecho de redes empresariales. AAVV

proyectado Código Mercantil⁵⁸³, que como se sabe permanece como un contrato atípico en sus aspectos sustantivos-contractuales lo que ha propiciado una cierta inseguridad jurídica, particularmente en lo relativo a la aplicación por analogía de las disposiciones presentes en otros contratos afines, especialmente el contrato de agencia. Por ello la nueva regulación, con sus aciertos y desaciertos, debe ser bienvenida al responder a una necesidad sentida por la industria de la distribución y por la doctrina jurídica española, especialmente la mercantilista, que ha venido reclamando una regulación completa, coherente, sistemática y adecuada de las diversas formas en que jurídicamente pueden articularse la distribución de productos y servicios.

      El PCM establece seis figuras básicas que adoptarán por regla general los contratos de distribución (art. 543-2 PCM): compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada, distribución selectiva, concesión y franquicia, quedando fuera singularmente los contratos de agencia y la franquicia industrial (art. 543-3 PCM).

      Las nuevas disposiciones sobre conclusión del contrato son únicamente dos, lo que ha supuesto un adelgazamiento de esta parte de los contratos de distribución en comparación con los proyectos anteriores. Efectivamente el PCM dedica únicamente dos artículos a la conclusión del contrato: el art. 543-4 (Deberes precontractuales, infra III) y el art. 543-5 (Formalización por escrito, infra IV), frente en primer lugar a la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución⁵⁸⁴ (en adelante PALCD) que dedicaba cinco artículos a esta cuestión: artículo 5 (formalización por escrito del contrato), art. 6 (deber de información previa), artículo 7 (responsabilidad derivada de las negociaciones preliminares), art. 8 (imposibilidad inicial) y art. 9 (error)⁵⁸⁵. Y, en segundo, término el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución (en adelante, PLCD) de 29 junio 2011⁵⁸⁶ que dedicaba 4 preceptos dentro del Título II (Formación del contrato) a los deberes precontractuales de información (art. 6), a la confidencialidad (art. 7), a la formalización de los contratos (art. 8) y a los contratos con condiciones generales (art. 9).

      Este trabajo se destina a comentar las dos únicas disposiciones expresamente escogidas por el legislador para formar parte de la sección dedicada a la conclusión del contrato, sin olvidar que resultan de aplicación las disposiciones generales del Código en materia de teoría general de obligaciones y contratos⁵⁸⁷. En este punto entendemos que ha mejorado sustancialmente el contenido de la materia sobre conclusión del contrato en comparación con el PALCD y el PLCD, ya que éstos pecaban por exceso al incorporar normas que eran propias de la teoría general de los contratos en la parte dedicada a los contratos de distribución, como sucedía singularmente con la imposibilidad inicial, el error o las condiciones generales de la contratación⁵⁸⁸.

      En relación con el título de la sección «Conclusión del contrato»⁵⁸⁹ podría haberse optado a la vista de los dos únicos preceptos contenidos por haber trasladado el artículo relativo a la formalización por escrito a la sección 1ª (Disposiciones generales) por lo que consecuentemente la sección 2ª podría renombrarse con el título del único precepto que conservaría (Deberes precontractuales).

II. EL CARÁCTER IMPERATIVO DE LAS NORMAS SOBRE CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

      En relación con el carácter dispositivo o imperativo de las normas sobre los contratos de distribución debe destacarse que si bien a primera vista parecería derivarse su carácter imperativo por la dicción utilizada en la redacción de prácticamente todo el capítulo III, lo cierto es que debe considerarse acudiendo al principio general de libertad de pactos que las normas tienen un carácter dispositivo, excepto cuando expresamente se señale su carácter imperativo. En este sentido el art. 411-1 PCM establece este principio nuclear de la contratación mercantil en su primera norma dedicada a la teoría general de las obligaciones y contratos mercantiles:

      Artículo 411-1 PCM. Carácter dispositivo de las normas

      «Las normas que regulan los contratos, excepto las relativas a su noción y su mercantilidad, tienen carácter dispositivo salvo que en ellas se establezca otra cosa, y en consecuencia se aplicarán salvo pacto en contrario entre las partes».

      Lo confirma también la Exposición de Motivos del PCM, en dos ocasiones:

      I-33: «En cualquier caso es importante considerar que la regulación contenida en materia contractual en el Código tiene como regla general una eficacia dispositiva, de manera que son normas imperativas solamente aquellas en que expresamente se imponga la imperatividad».

      VI-9: «Y también es fundamental considerar que las normas que establecen el régimen jurídico de cada tipo contractual son en general de carácter dispositivo, salvo que excepcionalmente se les atribuya expresamente un carácter imperativo».

      Ello es lo que sucede con las normas sobre conclusión del contrato que tienen precisamente un carácter imperativo, tal y como indica la Exposición de Motivos I-85:

      «Más novedosa es la regulación de los contratos de distribución que contiene una normativa básica sobre conclusión del contrato, la cual se ha configurado como imperativa para favorecer a la parte más débil de la relación contractual, que suele ser el distribuidor o comercializador, especialmente cuando se trata de las pequeñas y medianas empresas».

      Este carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato de distribución sólo se desprende de la Exposición de Motivos puesto que en la sección dedicada a la conclusión del mismo nada se indica cuando lo lógico es que tratándose de una excepción a la regla general se hubiera indicado expresamente en el texto mismo de la norma como por ejemplo sí se hace en otras disposiciones del propio Código proyectado⁵⁹⁰. Así las cosas, convendría incluir expresamente el carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato y, en general, revisar en su integridad el capítulo III puesto que alguna referencia al principio dispositivo debería ser eliminada como la establecida en el art. 543-24. Debe notarse que estos pequeños problemas de encaje derivan del cambio de criterio en relación con esta cuestión pues se observaba un mayor contenido imperativo en el antecedente más directo del PCM, esto es, el PALCD en comparación con la regulación del Código Mercantil⁵⁹¹.

      Así las cosas no debe confundirse el carácter imperativo de la norma con su posible ejercicio voluntario por las partes en relación con los derechos que ahí se acogen. Por ejemplo a tenor de lo indicado parece evidente que el art. 543-5 PCM (Formalización del contrato) es una disposición de corte imperativa pero su ejercicio queda a la libre voluntad de las partes. De tal forma que el uso del verbo «podrá» se refiere a la potestad que tienen las partes de exigir la forma escrita en cualquier momento y no al carácter imperativo o dispositivo de la norma, que según se ha indicado es imperativa.

      En cuanto a la razón de ser de la imperatividad de las normas sobre conclusión de los contratos de distribución la Exposición de Motivos del PCM I-85 parece, en principio, suficientemente clara a este respecto al tratar de «favorecer a la parte más débil de la relación contractual, que suele ser el distribuidor o comercializador, especialmente cuando se trata de las pequeñas y medianas empresas». Empero lo anterior debe notarse que esta justificación no parece casar bien con el hecho de que los deberes informativos se imponen a ambas partes del contrato, aunque lógicamente exigencias mayores de información caen del lado del proveedor. La imposición a ambos contratantes de obligaciones precontractuales de información invita a cuestionarse si el dato del cual parte el legislador es una presumible igualdad contractual por lo que se podría concluir que el objetivo es fomentar otros principios, como el de la transparencia informativa o la corrección de déficits de información⁵⁹², o si realmente de lo que se trata de proteger a la parte débil enmascarando, no obstante, las exigencias informativas bajo el marchamo de un requerimiento paritario a ambos contratantes. Pues bien, a nuestro juicio, no es sólo ya que la Exposición de Motivos confirme el afán tuitivo o protector de la «parte débil» sino que así ha venido siendo por la influencia desplegada por la normativa en materia de franquicia donde la obligación recae en el franquiciador o franquiciado principal, y así se desprendía también de los proyectos normativos anteriores por los que se ha intentado regular esta cuestión, aunque no todos hicieran