Claves del derecho de redes empresariales. AAVV

términos no se pueden utilizar como categorías dispositivas dentro de las redes empresariales, ya que el término «ley» está vinculado a la ley estatutaria. Por lo tanto, este documento introduce los términos instrumentos de gobernanza duros (HGI) y los instrumentos de gobernanza blandos (SGI) en su lugar.

      Los instrumentos de SGI aseguran el comportamiento de los miembros a reglas coherentes a través de incentivos o incluso algún tipo de presión. En contraste, los HGI —al igual que las normas de derecho duros— poseen fuerza obligatoria legal.

      Como suele ser el caso, hay una zona gris entre las dos categorías. En el campo de la legislación, esta zona gris es bien conocida. El Código Alemán de Gobernanza Corporativo (DCGK)³⁴³ puede servir como un ejemplo de una zona gris entre la ley dura y la blanda: la obligación de proporcionar un informe de gobernanza se basa en el derecho duro (§ 161 AktG - ley de sociedades anónimas alemana). El principio de «cumplir o dar explicaciones» utilizado por el DCGK es un enfoque de gobernanza suave. Las empresas no tienen que estar en línea con el Codex, pero en tal caso, se encuentran obligadas a indicar y explicar esto. En caso de suscitarse una infracción al no proporcionar un informe de gobernanza adecuada, el derecho alemán presupone consecuencias jurídicas que entran en la categoría de ley dura.³⁴⁴ Si un instrumento de «cumplir o dar explicaciones» similar se utilizara dentro de las redes empresariales, sería un ejemplo de esta área gris. Un ejemplo aún mejor es el de una tarea de redacción porque las tareas de redacción son una herramienta de las más apropiadas para las redes empresariales.³⁴⁵ Una tarea de redacción obliga a los miembros de la red a regular un aspecto específico, por ejemplo, en el ámbito de los contratos del proyecto. La tarea en sí es obligatoria y por lo tanto pertenece a la categoría de instrumentos de gobernanza duros (HGI), mientras que, al mismo tiempo, la tarea de redacción garantiza la plena libertad de contenido, que más bien indica que es un instrumento de gobernanza suave (SGI). Si una red tiene una «filosofía» escrita o un «código ético» estos documentos no tienen fuerza jurídica vinculante, pero un juez usaría esta filosofía para interpretar los deberes existentes. Este no hace que los «códigos de conducta» puedan ser clasificados como HGI, sin embargo, los sitúa más claramente en la mencionada zona gris.

      Las redes empresariales no tienen que optar por los HGI o SGI como base para la estructura de gobernanza. Ambos tipos de regulación se complementan entre sí dentro de las redes empresariales.

6.2. Instrumentos de gobernanza blanda

      Los instrumentos de gobernanza blanda sólo establecen incentivos para cumplir con las normas (blandas) establecidos o para ejercer una presión suave hacia el comportamiento deseado. Ellos, sin embargo, no son legalmente exigibles. Promueven y confían más en en la motivación y orientación intrínseca hacia el comportamiento deseado. Respectivamente, procuran no ser amenazante como el uso de la fuerza propio de los HGI. Siempre que un SGI posea el potencial para ejercer presión, este elemento sólo se desarrollará débilmente de lo contrario deben ser categorizados como HGI. En otras palabras, el control SGI de comportamiento no descansa en el uso de la fuerza. Esta característica hace que sean un interesante instrumento para redes empresariales. En estas estructuras organizativas, la confianza y la cooperación son necesarias para trabajar sin problemas y de manera eficaz. Pero la confianza y un buen «ambiente de trabajo», que son esenciales para las cooperaciones exitosas podrían ser destruidos por la implementación y aún más por la aplicación de HGI. Lo cual sustenta, en general, el valor de la aplicación de los SIG.

      Además de influir en el comportamiento, los SGI pueden ayudar a los miembros de la red a reducir los costos de transacción, por ejemplo, ofreciendo estandarización. Los modelos de contratos estándar para proyectos similares pueden ayudar a reducir los costos de información y de transacción.

      En general, los SGI pueden funcionar de dos maneras diferentes en las redes empresariales. Por un lado, pueden influir la existencia de normas existentes («si»). Los SGI pueden establecer incentivos para que los miembros de la red para establezcan normas sin interferir demasiado determinando el contenido real/sustancia de las reglas. Por otra parte, los SGI también se pueden usar para dar forma al contenido de las disposiciones («cómo») o al real comportamiento dentro de las redes de empresas.

      Los instrumentos de gobernanza suaves estándar que se consideran en este documento son:

      — Modelo de contrato

      — Caja de herramientas (de modelo de cláusulas de contratos)

      — Tareas de Redacción

      — Mejores prácticas

      — Cumplir o dar explicaciones

      — Recomendaciones

      — Código de conducta

      — Nombrar y avergonzar

      — Solicitudes para un comportamiento específico (de otros miembros del consejo de supervisión/administración)

      — Reglas procedimentales blandas

      Un modelo de contrato contiene todas las normas necesarias para un tipo específico de contrato. Normalmente, estos modelos de contrato se desarrollan para un propósito específico. Dentro de las redes empresariales, un contrato modelo ayuda a reducir costos a través de la estandarización. El objetivo de un modelo de contrato es el de ahorrar tiempo al momento de desarrollar contratos individuales y para aumentar la probabilidad de obtener un contrato bien diseñado y justo. No existe ninguna obligación para los miembros de la red para utilizar un modelo de contrato para un proyecto específico (transacción), pero si el modelo de contrato está bien diseñado y es justo, se puede esperar que se use sin o con pequeñas alteraciones. Por lo tanto, los modelos de contrato tienen el potencial de jugar un papel importante en la forma en que los proyectos se llevan a cabo. También es concebible desarrollar patrones de acción, por ejemplo, con respecto al tratamiento de determinados temas.

      Una caja de herramientas (de cláusulas modelo para contratos) tiene los mismos objetivos que un modelo de contrato. Pero la caja de herramientas por lo general no se centra en un tipo específico de contrato y por lo tanto se puede utilizar en un contexto más amplio. Los miembros pueden elegir diferentes cláusulas de dicha caja de herramientas para sus contratos específicos. Pero a diferencia de los modelos de contrato, todavía están obligados a desarrollar al menos algunas partes de su contrato por su propia cuenta o por lo menos tienen que decidir cuáles son las cláusulas que integran y cuáles se quedan fuera.

      Las tareas de redacción se establecen para recordar a los miembros de la red que en ciertos casos se necesitan normas o al menos que son útiles con el fin de minimizar los riesgos con respecto a las posibles lagunas y para garantizar el trato justo. Las tareas de redacción pueden combinarse con una caja de herramientas o un modelo de contrato. Una tarea de redacción se clasifica como un HGI, en caso de que contiene reglas predeterminadas para aquellos casos en los que los miembros de la red no se ocupan de la cuestión presente. Las normas por defecto tienen que ser categorizadas como HGI.

      Las mejores prácticas no son un concepto limitado a la ley. Por ejemplo, es común emplearlas como un paso hacia la normalización técnica. Como instrumento de gobernanza blanda, puede ser utilizado como una especie de modelo de contrato o como un modelo para un procedimiento legalmente relevante. Otra ventaja del enfoque de mejores prácticas en comparación con las cajas de herramientas y modelos de contratos es que la red ahorra gastos de desarrollo. El problema con el enfoque de las mejores prácticas es, sin embargo, que una práctica que funcionó en una ocasión no necesariamente tiene que funcionar en otra. Dado que una práctica normalmente no se puede probar de forma sistemática, tampoco se puede estar seguro de sí una práctica exitosa pueda ser extensible a los otros miembros. Sin embargo, este instrumento podría ser interesante dentro de las redes empresariales ya que muchas de ellas insisten en la importancia de la transferencia de conocimientos.³⁴⁶ Especialmente en el ámbito de los contratos y los procedimientos de esto podría ser una interesante herramienta.

      Cumplir o dar explicaciones es un método ampliamente utilizado en la ley blanda en los enfoques para códices de gobernanza