Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

ein anderer Vermögensgegenstand auf die AG übertragen (§ 27 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. AktG). Sacheinlagefähig ist jeder Gegenstand, dessen wirtschaftlicher Wert feststellbar ist (§§ 183 Abs. 1 S. 1, 27 Abs. 2, 1. Hs. AktG). Ausgenommen sind jedoch Verpflichtungen zu Dienstleistungen (§ 183 Abs. 1 S. 1, § 27 Abs. 2, 2. Hs. AktG) und eigene Aktien.[85] Zu den sacheinlagefähigen Vermögensgegenständen gehören Sachen und Sachgesamtheiten, Unternehmen, Forderungen und Mitgliedschaften sowie nach überwiegender Ansicht auch obligatorische Nutzungsrechte.[86] Ebenso sacheinlagefähig sind ausgeschüttete Gewinne im Wege des sogenannten „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahrens.[87]

      1.5.2 Kapitalerhöhungsbeschluss

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      Die Voraussetzungen für den Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Rahmen der Sacheinlage sind in § 183 Abs. 1 AktG enthalten. Danach müssen bei der Erbringung einer Sacheinlage (vgl. § 27 Abs. 1 und 2 AktG) ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden. Der Beschluss darf gem. § 183 Abs. 1 S. 2 AktG weiterhin nur gefasst werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen und die vorgenannten Festsetzungen ausdrücklich und ordnungsgemäß nach § 121 Abs. 3 AktG bekannt gemacht worden sind.

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Enthält der Kapitalerhöhungsbeschluss nicht die gem. § 183 Abs. 1 AktG erforderlichen Angaben, besteht für das Registergericht ein Eintragungshindernis und der Beschluss ist anfechtbar.[88]Eintragungshindernis und Anfechtungsgrund entfallen jedoch, wenn die Kapitalerhöhung infolge der Anmeldung ihrer Durchführung gem. §§ 188, 189 AktG wirksam geworden ist.[89] Anders als nach alter Rechtslage sind die Einbringungsverträge und die dinglichen Vollzugsakte in analoger Anwendung des § 183 Abs. 2 AktG, der nun unter anderem auf § 27 Abs. 3 AktG verweist, nicht unwirksam.[90] Die Sacheinlagepflicht des Inferenten wandelt sich jedoch in eine Bareinlagepflicht, wobei der Wert der geleisteten Sacheinlage gem. § 183 Abs. 2 AktG analog i.V.m. § 27 Abs. 3 S. 3 AktG anzurechnen ist.[91]

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Der Ausgabebetrag kann, muss aber von der HV nicht zwingend in dem Hauptversammlungsbeschluss festgesetzt werden.[92] Erfolgt keine Festsetzung in dem Beschluss, so werden die neuen Aktien zum geringsten Ausgabebetrag ausgegeben.[93] Sollen die Aktien zu einem höheren als dem geringsten Ausgabebetrag ausgegeben werden, so muss dies im Hauptversammlungsbeschluss festgelegt werden.[94] Dieser kann jedoch die Festlegung des höheren Ausgabebetrages auch auf den Vorstand und den Aufsichtsrat der AG übertragen.[95]

      1.5.3 Prüfung der Sacheinlage

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§ 183 Abs. 3 S. 1 AktG bestimmt, dass bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden hat. Das Registergericht kann die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ablehnen, wenn der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt (§ 184 Abs. 3 S. 1 AktG). Daraus wurde früher der Schluss gezogen, dass sich die Prüfung allein auf die Frage zu konzentrieren hat, ob der Wert der Sacheinlage den geringsten Ausgabebetrag, d.h. den Nennbetrag oder den anteiligen Betrag des Grundkapitals der zu gewährenden Aktien erreicht.[96]

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Die Rechtslage ist durch die Kapitalrichtlinie[97] geklärt, die unter anderem durch § 183 Abs. 3 S. 1 AktG umgesetzt wird.[98] Art. 10 Abs. 2 der Kapitalrichtlinie, der gem. Art. 31 Abs. 2 auch auf die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen anzuwenden ist, schreibt vor, dass der Sachverständige zu prüfen hat, ob die von ihm im Rahmen seiner Prüfung festgestellten Werte einem Mehrbetrag der dafür auszugebenden Aktien entsprechen. Eine europarechtskonforme Auslegung gebietet daher, dass sich die Prüfung darauf zu erstrecken hat, ob der Wert der Sacheinlage auch einen erhöhten Ausgabebetrag deckt.[99]

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Die Werthaltigkeitsprüfung erfolgt durch einen oder mehrere Prüfer entsprechend den Vorschriften über die Gründungsprüfung (§ 183 Abs. 3 S. 2, § 33 Abs. 3 bis 5, §§ 34, 35 AktG). Die Prüfung hat bereits vor der Anmeldung des Beschlusses zu erfolgen (§ 184 Abs. 2 AktG). Der Prüfer wird auf Antrag der AG, vertreten durch den Vorstand, vom Registergericht des Satzungssitzes bestellt. Der reguläre Abschlussprüfer der Gesellschaft kann die Prüfung vornehmen, ohne generell für die zukünftige Abschlussprüfung ausgeschlossen zu sein, wobei sich jedoch aus § 319 Abs. 3 Nr. 3 lit. d) HGB ein Tätigkeitsverbot ergeben kann.[100] Insbesondere bei kapitalmarktorientierten Unternehmen (§ 264d HGB) können die Einlageprüfung und die Abschlussprüfung wegen § 319a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB regelmäßig nicht von derselben Person vorgenommen werden.[101]

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Der Bericht über die Prüfung der Sacheinlagen wird durch das Registergericht eigenständig geprüft. Entgegen dem Wortlaut des § 184 Abs. 3 S. 1 AktG hat das Gericht dabei keinen Ermessensspielraum und muss die Eintragung ablehnen, wenn der Wert der Sacheinlagen den geringsten Ausgabebetrag nicht erreicht.[102]

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Wird der Kapitalerhöhungsbeschluss durch das Registergericht eingetragen, obwohl keine Werthaltigkeitsprüfung durch den Prüfer und/oder das Gericht stattgefunden hat, ist der Kapitalerhöhungsbeschluss – vorbehaltlich anderer Mängel – gleichwohl wirksam.[103] Gleiches gilt für die Eintragung, die nicht von Amts wegen gelöscht werden kann. Auch eine Nachholung der Werthaltigkeitsprüfung kann nicht nachträglich erzwungen werden.[104]

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Von dieser Prüfung der Sacheinlagen kann gem. § 183a AktG unter den Voraussetzungen des § 33a AktG abgesehen werden (vereinfachte Sachkapitalerhöhung). Gem. § 33a Abs. 1 AktG setzt dies voraus, dass Wertpapiere, Geldmarktinstrumente oder andere Vermögensgegenstände, wenn letztere zuvor von einem Sachverständigen bewertet wurden, eingebracht werden. Die Einbringung erfolgt dann zum gewichteten Durchschnittspreis bzw. zum ermittelten Zeitwert, sofern die Zugrundelegung einer solchen Bewertung nicht nach § 33a Abs. 2 AktG ausgeschlossen ist.[105] Bei einer vereinfachten Sachkapitalerhöhung treten an die Stelle der Prüfung der Sacheinlagen die Publizitätspflichten nach §§ 183a Abs. 2, 37a Abs. 1 und 2 AktG. Das Amtsgericht hat jedoch einen oder mehrere Prüfer zu bestellen, wenn Aktionäre, die am Tag der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung gemeinsam 5 % des Grundkapitals hielten und am Tag der Antragsstellung noch halten, dies beantragen. Wegen dieser Möglichkeit der Erzwingung der Sacheinlageprüfung und der mit der vereinfachten Sachkapitalerhöhung gem. § 183a Abs. 2 S. 2 AktG einhergehenden vierwöchigen Registersperre ist der Praxis von dem Verfahren nach § 183a AktG abzuraten.[106]

      1.5.4 Differenzhaftung

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Wurde die Sacheinlage überbewertet, erreicht sie also nicht den Nennwert, bei Stückaktien nicht den anteiligen Betrag des Grundkapitals der dafür gewährten Aktien, ist der Einleger zur Leistung der Differenz in bar verpflichtet (Differenzhaftung).[107] Eine Differenzhaftung des Einlegers setzt voraus, dass die Sacheinlage nicht unwesentlich überbewertet wurde und die Durchführung der Kapitalerhöhung durch Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist.[108] Streitig ist, ob die Bareinlage auf die Zahlung des geringsten Ausgabebetrags beschränkt ist[109] oder sich auch auf das Aufgeld (Agio) erstreckt[110]. Richtig ist, dass die gesetzliche Differenzhaftung auch in Höhe des Agios besteht, da die Zahlung des Aufgeldes Teil der mitgliedschaftlichen Leistungspflicht des Aktionärs ist.[111] Für dieses Ergebnis spricht weiterhin, dass bei einer verdeckten Sacheinlage der Wert der erbrachten Leistung auf den Ausgabebetrag gem. § 27 Abs. 3 AktG anzurechnen ist.[112] Es wäre widersprüchlich, eine gesetzliche Haftung bei einer offenen Sacheinlage anders als bei einer verdeckten Sacheinlage nur für den geringsten Ausgabebetrag