Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

der AG nicht erhöht werden soll, solange ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch erlangt werden können. Für Versicherungsgesellschaften kann die Satzung etwas anderes bestimmen (§ 182 Abs. 4 S. 2 AktG). Die Satzungsänderung kann dabei parallel zum Kapitalerhöhungsbeschluss erfolgen.[3] Eine Ausnahme von dem Beschlussverbot des § 182 Abs. 4 S. 1 AktG gilt gem. § 69 Abs. 1 S. 1 UmwG u.a. für die Kapitalerhöhung im Rahmen einer Verschmelzung. Darüber hinaus findet das Beschlussverbot bei einer Spaltung oder Vermögensübertragung keine Anwendung (§§ 125, 174 ff. UmwG).[4]

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Das Verbot, das Grundkapital bei noch ausstehenden Einlagen zu erhöhen, gilt sowohl bei Bar- als auch bei Sacheinlagen.[5] Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob das Erhöhungsverbot des § 182 Abs. 4 AktG auch für den Erwerb eigener Aktien gilt. Die h.M. wendet § 182 Abs. 4 AktG analog an und bejaht dies mit dem Hinweis darauf, dass der AG nach dem wirksamen Erwerb eigener Aktien aus diesen Aktien zwar kein Einlageanspruch zustehen könne, sie diese jedoch veräußern und somit (effektiv) Eigenmittel erwerben könnte.[6] Nach der entgegengesetzten Ansicht besteht beim Erwerb eigener Aktien keine Parallele zu rückständigen Einlagen. Die von der AG verfolgten Ziele könnten vielfältig sein und es könnte ebenso gut gefordert werden, dass die Gesellschaft zunächst genehmigtes Kapital ausnutzen müsse, bevor eine reguläre Kapitalerhöhung beschlossen werden könne.[7]

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Tatsächlich sollte § 182 Abs. 4 S. 1 AktG nicht analog angewandt, sondern stattdessen die Regelung in § 71c AktG als abschließend angesehen werden, da der Gesetzgeber in den §§ 71 ff. AktG detailliert den Erwerb und die Veräußerung eigener Aktien abschließend geregelt hat.[8] Insofern besteht keine Regelungslücke, die Raum für eine analoge Anwendung von § 182 Abs. 4 S. 1 AktG ließe.

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Ebenfalls umstritten ist bei noch ausstehenden Einlagen i.S.d. § 182 Abs. 4 S. 1 AktG, ob mit Einlagen auch solche Einlagen gemeint sind, welche aufgrund eines vorübergehenden Leistungshindernisses (etwa der vorübergehenden Leistungsunfähigkeit des Einlagenschuldners) oder mangels Fälligkeit nicht erlangt werden können. Nach einer – zumindest bisher herrschenden – Ansicht in der Literatur ist dies der Fall, da auch bei einem nur vorübergehenden Leistungshindernis die Leistung irgendwann wieder erlangt werden kann.[9] Eine Kapitalerhöhung wäre in diesem Fall gem. § 182 Abs. 4 S. 1 AktG nicht möglich. Dem ist aus Sicht der Unternehmenspraxis nicht zu folgen. Für eine AG, welche dringend auf die Zuführung frischen Kapitals angewiesen ist, macht es keinen Unterschied, ob in diesem, für die Gesellschaft unter Umständen existenzbedrohenden Moment eine ausstehende Einlage nur vorübergehend oder gar nicht mehr erlangt werden kann. Maßgeblich ist vielmehr ausschließlich, ob eine Einlage aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht rechtzeitig erlangt werden kann, sodass die Kapitalerhöhung geboten bleibt, weil der Kapitalbedarf der AG gedeckt werden muss.[10]

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Selbiges gilt bereits nach dem Gesetzeswortlaut des § 182 Abs. 4 S. 3 AktG für Einlagen, die nur noch in unerheblichem Umfang ausstehen. Dadurch wird die Kapitalerhöhung nicht verhindert. Bei der Berechnung der Unerheblichkeit der ausstehenden Einlagen ist nach zutreffender Ansicht auf das Verhältnis der Summe der ausstehenden Einlagen zu der Summe der bisher auf das Grundkapital geleisteten Einlagen abzustellen.[11] Nach h.M. in der Literatur liegen die Grenzen des geringen Umfangs i.S.d. § 182 Abs. 4 S. 3 AktG bei einem Grundkapital bis zu 250 000 EUR bei 5 %, bei einem höheren Grundkapital bei 1 %.[12]

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§ 182 Abs. 4 S. 1 AktG ist eine Sollvorschrift.[13] Dies bedeutet, dass ein Verstoß gegen § 182 Abs. 4 AktG den Kapitalerhöhungsbeschluss (nach nahezu einhelliger Auffassung[14]) nicht nichtig und nach zutreffender h.M.[15] auch nicht anfechtbar macht. Das Registergericht hat jedoch bei einem Verstoß gegen § 182 Abs. 4 S. 1 AktG die Eintragung des Erhöhungsbeschlusses nach § 184 AktG abzulehnen.[16] Bei der Anmeldung ist deshalb gem. § 184 Abs. 1 S. 2 AktG anzugeben, welche Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch nicht geleistet sind und warum sie nicht erlangt werden können. Falschangaben sind strafbar (§ 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG). Einlagen, welche nach der Anmeldung noch geleistet werden, werden durch das Registergericht ebenso berücksichtigt wie Einlagen, die nicht mehr erlangt werden können.[17]

1.3 Verpflichtung zur Durchführung der Kapitalerhöhung

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Für die vorhandenen Aktionäre der AG besteht keine Rechtspflicht, dem Kapitalerhöhungsbeschluss zuzustimmen.[18] Unter Umständen kann sich jedoch in besonders gelagerten Fällen aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht des Mehrheits- oder Minderheitsaktionärs die Verpflichtung ergeben, entweder dem Kapitalerhöhungsbeschluss zuzustimmen oder sich zumindest der Stimme zu enthalten, wenn die Kapitalerhöhung zur Rettung der Gesellschaft zwingend erforderlich und die Zustimmung oder die Enthaltung dem Aktionär zumutbar ist.[19] Nach der grundlegenden „Girmes“-Entscheidung ist es dem einzelnen Aktionär nicht erlaubt, eine sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Sanierung der Gesellschaft aus eigennützigen Gründen zu verhindern.[20] Eine gesetzliche Anordnung zur Mitwirkung an Rekapitalisierungsgmaßnahmen enthält § 7 Abs. 7 S. 1 FMStBG für den Finanzsektor. Hiernach machen sich die Aktionäre unter Umständen schadensersatzpflichtig, wenn sie erforderliche Rekapitalisierungsmaßnahmen – etwa durch ihre Stimmrechtsausübung – verzögern oder gar vereiteln. Wenngleich diese Vorschrift als Antwort auf die Folgen der Finanzmarktkrise eingeführt wurde und nur einen eingeschränkten Anwendungsbereich hat, so ist sie zugleich Ausfluss des allgemeinen gesellschafsrechtlichen Treuegrundsatzes, wonach die Gesellschafter gehalten sein können, sich an der Rettung des Unternehmens zu beteiligen.[21] Auch im Hinblick auf willkürliche Widersprüche und Anfechtungsklagen kann die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht eine Zurückhaltung des Aktionärs gebieten.[22] Eine Nachschusspflicht, aufgrund derer der Aktionär etwa zur Zeichnung der herauszugebenden Aktien verpflichtet wäre, gibt es hingegen nicht.[23] Zulässig ist eine schuldrechtliche Vereinbarung von Aktionären mit der AG, anderen Aktionären oder Dritten, sich zur Mitwirkung am Kapitalerhöhungsbeschluss oder zur Übernahme neuer Aktien zu verpflichten.[24] Mit gesellschaftsrechtlicher Wirkung kann eine Gesellschaft Dritten gegenüber hingegen keine vertragliche Pflicht zur Kapitalerhöhung eingehen,[25] da Aktiengesellschaften auch sonstige Satzungsänderungen nicht von der Zustimmung eines Dritten abhängig machen können.[26]

1.4 Kapitalerhöhungsbeschluss

      1.4.1 Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses

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Der Gesetzgeber hat den genauen Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses nur fragmentarisch geregelt (vgl. § 182 Abs. 3 AktG, § 23 Abs. 3 AktG). Nach allgemeiner Ansicht ist die HV daher befugt, weitere Einzelheiten zur Durchführung der Kapitalerhöhung auf den Vorstand – der ggf. der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf – zu verlagern.[27] Selbiges gilt, wenn der Kapitalerhöhungsbeschluss zu bestimmten Voraussetzungen keine Angaben enthält. In diesem Fall ist die Verwaltung auch ohne ausdrückliche Delegation der HV für die Bestimmung dieser Voraussetzungen zuständig.[28]

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Da die Kapitalerhöhung jedoch zugleich auch immer Satzungsänderung ist, ist für die Beschlussfassung, welche die gesetzlich zwingenden Voraussetzungen des Beschlussinhaltes enthält, allein die HV zuständig.[29]

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Aus § 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG folgt, dass der Hauptversammlungsbeschluss zunächst immer den genauen Kapitalerhöhungsbetrag festlegen muss.[30] Hierbei ist auch die Festlegung eines Höchstbetrages oder eines Mindest- und Höchstbetrages für die Ausgabe der Aktien zulässig.[31] Um eine Überschreitung der Grenze zum genehmigten Kapital zu verhindern, ist es jedoch – jedenfalls, wenn kein genauer