Handbuch IT-Outsourcing. Joachim Schrey

des eigenen Konzerns gewinnen[22] und somit ihren eigenen Beitrag dazu leisten kann, den Profit des Konzerns zu steigern. Beide Geschäftsbereiche (Leistungserbringung für den Konzern und Drittgeschäft) sollen an sich möglichst profitabel sein, wobei eine Quersubventionierung aus dem Geschäft mit dem Mutterkonzern, wenn überhaupt, nur in der Anfangsphase akzeptiert wird.[23]

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Zuweilen wird das konzerninterne Sourcing-Modell und dass damit verbundene Spin-off in eine IT-Service-Gesellschaft dazu genutzt, um einen konzernweiten CIO (Chief Information Officer)[24] mit seiner entsprechenden Organisation zu etablieren. Hierbei wird nicht nur ein konzernweiter CIO bestimmt, sondern der CIO wird gleichzeitig auch Geschäftsführer der NewCo (IT-Service-Gesellschaft). Beispiele, bei denen der Konzern-CIO auch gleichzeitig Geschäftsführer der IT-Service-Gesellschaft ist, finden sich bei der mg IT Services der IT-Service-Gesellschaft der mg technologies und bei der TUI Infotec, der IT-Service-Gesellschaft des TUI Konzerns.

      Darüber hinaus muss auch die IT-Service-Gesellschaft IT-Services von fremden dritten, i.d.R. IT Anbieter, einkaufen (sog. Subunternehmern). Diese IT-Services stellt die IT-Service-Gesellschaft dann den Gesellschaften des Konzerns als ihre eigne Leistung zur Verfügung. Dies führt in der Praxis z.T. zu Problemen, da sich die IT-Service-Gesellschaft in einer sog. „Sand-Witch-Position“ zwischen dem externen IT-Anbieter und ihren konzern-internen Kunden befindet. Diese Sand-Witch-Position ist in dieser Konstellation besonders herausgefordert, da die IT-Service-Gesellschaft immer noch ein Unternehmen des Konzerns ist und daher viel schneller für die Fehler ihrer Subunternehmen verantwortlich gemacht wird.

      Abb. 5:

      Konzerninternes Sourcing-Modell

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aa) Rechtliche Betrachtung

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      Bei der NewCo der (IT-Service-Gesellschaft) handelt sich um ein abhängiges Unternehmen i.S.d. § 17 Abs. 1 AktG, welches zwar ein rechtlich selbstständiges Unternehmen ist, auf das aber ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen herrschenden Einfluss nehmen kann. Bei dem herrschenden Unternehmen handelt es sich regelmäßig um die sog. Konzernmutter. Da i.d.R. das herrschende und das beherrschte Unternehmen unter einer einheitlichen Leitung stehen, bilden diese verbundenen Unternehmen auch einen Konzern i.S.d. § 18 Abs. 1 AktG. Der Spin-off (Ausgliederung) des IT-Betriebs in die NewCo kann auf zwei Wegen geschehen. Einerseits kann der Konzern die entsprechenden Assets und das Personal der Betriebsteile einzeln in eine NewCo übertragen (sog. Asset Deal). Anderseits kann der Konzern die Ausgliederung der Betriebsteile in eine NewCo nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes (UmwG) durchführen (sog. Share Deal).

(1) Spin-off durch Asset Transfer

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Wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes[25] müssen sämtliche Vermögensgegenstände (Assets) des Betriebsteils einzeln übertragen werden, dabei sind zu übertragenden Wirtschaftsgüter im Einzelnen zu individualisieren.[26] Es reicht nicht aus, den Betriebsteil pauschal zu bezeichnen.[27] Nach dem Bestimmtheitsgrundsatz muss immer genau beschreiben werden, welche Assets vom Kunden auf die NewCo übergehen.[28] Die Übertragung erfolgt grundsätzlich nach §§ 929 ff. BGB, bei Software nach § 34 Abs. 3 UrhG und bei unbeweglichen Gegenständen (z.B. das Gebäude des Rechenzentrums etc.) in notarieller Form durch Auflassung und Eintragung ins Grundbuch. Dies erfolgt im Wege eines Kauf- oder Übertragungsvertrages (sog. Spin-off) zwischen dem Konzern (und dessen einzelnen Gesellschaften) und der neuen IT-Service-Gesellschaft (NewCo).

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Anstelle eines Kauf- oder Übertragungsvertrages kann der Konzern auch im Wege einer Sachgründung das Asset in die neu gegründete IT-Service-Gesellschaft (NewCo) einbringen. Der Konzern muss dazu bei einer Sachgründung aber besondere gesetzliche Erfordernisse im Rahmen der Vorschriften zur Sicherung der Kapitalaufbringung berücksichtigen.[29] Daneben könnte der Konzern das Asset der Betriebsteile auch im Wege der Miete nach §§ 535 ff. BGB oder Pacht nach §§ 581 ff. BGB zur Nutzung überlassen. Dies kann aber zur sog. Betriebsaufspaltung führen, bei der ggf. Sonderprobleme zu beachten wären.[30]

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Zu berücksichtigen sind auch die arbeitsrechtlichen Fragen, die im Rahmen einer Übertragung in eine eigene Service-Gesellschaft auftreten. Da anzunehmen ist, dass die Übertragung der Assets und des Personals als ein Betriebsteil anzusehen sind, gelten die entsprechenden Regelungen des § 613a BGB. Auf der anderen Seite wäre es durchaus möglich, das Personal nicht auf die Service-Gesellschaft zu übertragen, sondern diese lediglich der IT-Service-Gesellschaft auszuleihen. Dies würde ggf. dazu führen, dass die arbeitsrechtlichen Fragen zunächst einmal keine Relevanz hätten. Eine weitere Frage ergibt sich aus der Sicht des Datenschutzes. Da es im Datenschutz (noch) kein Konzernprivileg gibt,[31] müsste die IT-Service-Gesellschaft, sofern sie personenbezogene Daten verarbeitet, als sog. Auftragsdatenverarbeiter seine Dienste für den Konzern erbringen. Dies hat zur Folge, dass die IT-Service-Gesellschaft die Anforderungen der Auftragsdatenverarbeitung nach § 11 BDSG i.V.m. § 9 BDSG und der Anlage 1 zum BDSG berücksichtigen muss.

(2) Spin-off durch Share Transfer

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Als Alternative zur Einzelübertragung, besteht die Möglichkeit der Übertragung nach dem Umwandlungsgesetz (sog. Share Transfer). Mit dem Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes[32] wurde das Ausgliedern von Unternehmensteilen vereinfacht. Das Umwandlungsgesetz ist unter anderem geschaffen worden, um die bis zu seinem Inkrafttreten in zahlreichen verschiedenen Gesetzen verstreuten Regelungen zur Umstrukturierung von Unternehmen zu vereinheitlichen, dabei neue Umwandlungsmöglichkeiten zu schaffen und Lücken zu schließen und bei allem auch noch zum Schutz der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter bessere rechtliche Rahmenbedingungen zu geben.[33] Die Übertragung im Wege der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz kann zur Einzelübertragung eine einfachere Alternative sein, auch wenn z.B. die Spaltung nach § 123 UmwG verfahrenstechnisch aufwendiger ist als ein Asset-Deal.[34] In den Anwendungsbereich des Umwandlungsgesetzes fallen sämtliche inländischen Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften. Auf Anstalten des öffentlichen Rechts ist das Umwandlungsgesetz unmittelbar nur eingeschränkt anwendbar. Umwandlungsfähige Rechtsträger sind alle Personenhandelsgesellschaften (oHG, KG) und Partnergesellschaften und alle Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, KGaA und grundsätzlich auch die SE).[35]

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      Nach dem Umwandlungsgesetz sind folgende Umwandlungsmöglichkeiten denkbar:

–	Verschmelzung
–	Spaltung
–	Vermögensübertragung
–	Formwechsel

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      Der Kunde möchte seine IT-Abteilungen bündeln und in eine Tochtergesellschaft, eine IT-Service-Gesellschaft übertragen. Bei einem solchen Vorgehen kommt lediglich die Spaltung nach § 123 UmwG in Betracht. Alle anderen Umwandlungsmöglichkeiten erscheinen hierfür nicht einschlägig. Eine Spaltung hat grundsätzlich den Nachteil der gesetzlichen Nachhaftung für Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, vgl. § 133 UmwG, und es besteht die Möglichkeit der etwaigen Verpflichtung zur Nachsicherung nach § 22 UmwG. Diese vermeintlichen Risiken sind im Rahmen des Vorgehens des konzerninternen Sourcings aber zu vernachlässigen, da die ausgliederte