Markenrecht. Jennifer Fraser

§ 4 Rn 32, mN).

      96

      Bei ehemaligen staatlichen Monopolisten kann dagegen eine andere Beurteilung geboten sein. Wenn die Zuordnung des Zeichens zu dem betr Unternehmen auf der Benutzung der Marke als Monopol beruht (EuGH GRUR 2002, 804 ff – Philips), fehlt es an dem nach der Rspr des EuGH notwendigen markenmäßigen Gebrauch (Hacker weist zu Recht darauf hin, dass die Beantwortung dieser Frage eine Rechtsfrage und kein demoskopisches Problem darstellt, Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 4 Rn 33, mN). So billigte auch das BPatG dem Zeichen Delikat nicht etwa im Hinblick auf die Delikatgeschäfte der ehemaligen DDR Bekanntheitsschutz nach § 4 Nr 2 zu (BPatG 25.11.2015, 28 – W (pat) 60/13, juris).

11. Inhaberschaft der Benutzungsmarke

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      Nach § 7 Nr 1–3 können Inhaber von eingetragenen und angemeldeten Marken natürliche Personen, juristische Personen oder Personengesellschaften sein, die mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Die in § 7 geregelte Markenrechtsfähigkeit, die nach dem Wortlaut nur für die Registermarke gilt, ist entspr auch auf die Benutzungsmarke anzuwenden (so auch Fezer § 4 Rn 130).

      98

      Als Inhaber der benutzten Marke mit Verkehrsgeltung kommt diejenige natürliche oder juristische Person oder deren Geschäftsbetrieb in Betracht, zu deren Gunsten die Verkehrsgeltung erworben wurde (OLG Frankfurt 12.9.2012 – 9 U 36/11, Rn 40, juris) und auf die das Zeichen in den Augen der relevanten Verkehrskreise als Hersteller hinweist (vgl amtl Begr BT-Drucks 12/6521, 66; BGH WRP 2008, 1319, 1324 – EROS).

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      Gem den von der Rspr für den Ausstattungsschutz des WZG entwickelten Grundsätzen kann eine Benutzungsmarke grds nur für einen Betrieb innerhalb desselben Wirtschaftsgebietes geschützt sein. Hiervon wird eine Ausnahme für den Fall anzuerkennen sein, dass das Zeichen innerhalb des von einer anderen Benutzungsmarke beherrschten weiteren Wirtschaftsgebietes örtlich begrenzte Verkehrsgeltung erlangt (BGH NJW 1955, 380, 382 – Wickelsterne). Sofern in demselben Wirtschaftsgebiet verschiedene nicht miteinander verbundene Firmen im geschäftlichen Verkehr dasselbe Zeichen verwenden, entsteht keine Benutzungsmarke, weil die Identität des Zeichens ausschließt, dass die relevanten Verkehrskreise dieses als Hinweis auf einen bestimmten Inhaber bewerten (vgl BGH GRUR 2002, 616 f – Verbandsausstattungsrecht).

      100

      Wenn zwar juristisch selbstständige, aber über ihre gemeinsame Mutter verbundene Schwesterfirmen eine Waren- oder Dienstleistungskennzeichnung gemeinsam in der Weise gebrauchen, dass sie den relevanten Verkehrskreisen nicht nach der Art echter Wettbewerber, sondern als wirtschaftliche Einheit gegenübertreten, kann durch die gemeinsamen Benutzungshandlungen eine Benutzungsmarke entstehen, die jeder einzelnen der Firmen zuwächst (vgl BGH WRP 2005, 97 f – CompuNet/ComNet II, wonach den einzelnen Mitgliedsunternehmen einer Unternehmensgruppe die Verkehrsbekanntheit eines einheitlich benutzten Unternehmenskennzeichens zugutekommt, wenn der Verkehr das Zeichen auch dem einzelnen Unternehmen zuordnet; OLG Köln GRUR 2010, 433, 435 – Oerlikon). Die Verkehrsgeltung kann sich somit auf ein einzelnes Unternehmen, aber auch auf eine Anzahl von miteinander verbundenen Unternehmen beziehen, wie es die Gesellschaften desselben Konzerns häufig sind.

      101

      Wenn dagegen die innere Zusammengehörigkeit der Schwesterfirmen für die angesprochenen Verkehrskreise nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar ist, so soll die Mitbenutzung durch einen befreundeten Betrieb der Kennzeichnungskraft oder der Herausbildung einer Benutzungsmarke ebenso schädlich sein, als wenn die Mitbenutzung durch einen wirtschaftlich unabhängigen Wettbewerber erfolgt wäre (vgl BGH NJW 1961, 1018, 1023 – Almglocke).

      102

      Benutzt ein Dritter ein nach § 4 Nr 2 geschütztes Zeichen in Lizenz, kann dieser Inhaber des entstehenden Markenschutzes durch Benutzung selbst im Falle seiner Nichtberechtigung werden, wenn die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen ihm und nicht dem Lizenzgeber zuordnen (vgl Berlit WRP 2002, 177 ff).

      103

      Versteht das relevante Publikum die Benutzung eines Zeichens als Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen einer Gruppe von natürlichen oder juristischen Personen, wird von einer sog Gruppenbenutzungsmarke gesprochen (vgl BGH GRUR 61, 347 ff; RGZ 172, 49 ff; zur Kollektivmarke vgl die Kommentierung zu §§ 97 ff).

12. Schutzumfang der Benutzungsmarke

      104

      Die Reichweite des Schutzes der Registermarke richtet sich nach der konkreten Eintragung des Zeichens in das Register. Demgegenüber bedarf die Bestimmung der Geltungskraft der Benutzungsmarke des Rückgriffs auf ihren Schutzgegenstand. Dieser folgt bei der Benutzungsmarke immer nur aus der vorliegenden Aufmachung oder Gestaltung des Zeichens und seiner Verkehrsdurchsetzung.

      105

      Zu berücksichtigen ist, dass ein MarkenR nach § 4 Nr 2 zwar regelmäßig an die konkrete Aufmachung oder Gestaltung des Zeichens anknüpft (vgl BGH GRUR 1953, 40 f – Gold-Zack), dass aber Markenschutz auch für die gemeinsamen kennzeichnenden Merkmale einer Serienausstattung in Betracht kommen kann (vgl für Farbkombinationen BGH GRUR 1968, 371, 374 – Maggi II). Voraussetzung für die Zubilligung von Markenschutz in diesen Fällen ist, dass aufgrund übereinstimmender Merkmale die jeweiligen Aufmachungen vom Verkehr als Hinweis auf die gemeinsame betriebliche Herkunft der darunter vertriebenen Waren aufgefasst werden (vgl BGH GRUR 1982, 672, 674 – Aufmachung von Qualitätsseifen).

13. Erwerb, Dauer und Ende des Markenschutzes

      106

      Für den Erwerb einer Benutzungsmarke reicht es aus, wenn ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten – wenn auch namentlich nicht bekannten – Herstellerunternehmen sieht (BGH WRP 2008, 1319 ff Rn 40 – EROS mN). Dann beginnt der Schutz der Benutzungsmarke nach § 4 Nr 2.

      107

      

      Endet die Verkehrsgeltung eines Zeichens nach Maßgabe der relevanten Verkehrskreise, hört auch der Markenschutz gem § 4 Nr 2 auf. Das Ende des Markenschutzes korreliert mit seiner Entstehung. Wird die Benutzung der Marke eingestellt oder auch nur unterbrochen, geht der Schutz durch die Benutzung verloren.

      108

      Die Ursache für den Verlust des Markenschutzes kann zum einen in der fehlenden oder zu geringen Benutzung des Zeichens oder zum anderen in dem Nichtvorgehen gegen ein mit der Marke verwechslungsfähiges Zeichen liegen (vgl OLG Köln MarkenR 2003, 158 f – Weinbrandpraline). Es kommt darauf an, ob zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht eine Verkehrsgeltung des Zeichens noch bestanden hat. Ein Markenverletzer kann sich jedoch nicht darauf berufen, dass die Verkehrsgeltung der von ihm angegriffenen Marke durch seine rechtswidrige Handlung wieder verloren gegangen sei (vgl BGH GRUR 1962, 409, 411 – Wandsteckdose mN).

      109

      Es entscheiden Umstände tatsächlicher Art über Erwerb und Verlust des Markenrechts nach § 4 Nr 2. Wenn der