Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

Art. 23 SE-VO Rn. 11; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 23 SE-VO Rn. 33 (Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 SE-VO).

       [121]

      Dieser Zustimmungsvorbehalt betrifft lediglich die Eintragungsmöglichkeit der SE und tangiert nicht die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses, vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 132. Zur erforderlichen Mehrheit für den Beschluss über den Genehmigungsvorbehalt siehe etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 17; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 23 SE-VO Rn. 20 m. w. N. einerseits (einfache Mehrheit) sowie KölnKomm AktG/Maul Art. 23 SE-VO Rn. 17 andererseits (qualifizierte Mehrheit).

       [122]

      Theisen/Wenz/Neun S. 132 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 21; Spindler/Stilz/Casper Art. 23 SE-VO Rn. 8; KölnKomm AktG/Maul Art. 23 SE-VO Rn. 21; a. A. Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 23 SE-VO Rn. 24: MünchKomm AktG/Schäfer Art. 23 SE-VO Rn. 2; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 23 SE-VO Rn. 21; Teichmann ZGR 2002, 383, 430, überwiegend unter Hinweis auf § 111 Abs. 4 S. 2 AktG, der jedoch eine Kompetenzverlagerung von der Hauptversammlung auf den Aufsichtsrat gar nicht regelt und der Hauptversammlung auch nicht das Recht einräumt, ohne Satzungsänderung einen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats zu statuieren. Der Aufsichtsrat könnte zwar nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG aus eigener Kompetenz heraus dem Vorstand einen Zustimmungsvorbehalt auferlegen, dieser wäre jedoch von der Hauptversammlung unabhängig und könnte jederzeit wieder aufgehoben werden.

       [123]

      Die nachfolgenden Ausführungen gelten entsprechend für die Gründung durch Umwandlung, vgl. Rn. 259 f.

       [124]

      Umkehrschluss aus § 203 S. 1 UmwG (analog). Die Gründung einer SE durch Verschmelzung zur Aufnahme ist einer solchen durch Umwandlung insoweit gleichgestellt. Ebenso MünchKomm AktG/Reichert/Brandes Art. 40 SE-VO Rn. 46; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 40 SE-VO Rn. 70; Habersack/Drinhausen/Seibt Art. 40 SE-VO Rn. 50. Lutter/Hommelhoff/Drygala Art. 40 SE-VO Rn. 14 nimmt eine Amtskontinuität unabhängig von einer Veränderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats entsprechend der Grundsätze des deutschen Umwandlungsrechts an (insoweit wäre lediglich nachträglich ein Statusverfahren nach §§ 97 ff. AktG durchzuführen, vgl. Semler/Stengel/Kübler § 20 Rn. 20). Gänzlich gegen eine Amtskontinuität bzw. eine Anwendung des § 203 UmwG Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 63; Spindler/Stilz/Eberspächer Art. 40 SE-VO Rn. 8; Habersack Der Konzern 2008, 67, 70; Manz/Mayer/Schröder/Manz Art. 40 SE-VO Rn. 10; Theisen/Wenz/Neun S. 182; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 109.

       [125]

      Lutter/Hommelhoff/Drygala Art. 40 SE-VO Rn. 14 (der allerdings darin nur die Notwendigkeit zur Einleitung eines Statusverfahrens sieht); KölnKomm AktG/Paefgen Art. 40 SE-VO Rn. 70; MünchKomm AktG/Reichert/Brandes Art. 40 SE-VO Rn. 47; in diese Richtung wohl auch Habersack/Drinhausen/Seibt Art. 40 SE-VO Rn. 49 (anders – Unanwendbarkeit des § 203 UmwG – für die Umwandlung noch Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 71); a. A. (dennoch Kontinuität nach § 203 UmwG) die Vorauflage sowie (für die gleichgelagerte Umwandlung) MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 31.

       [126]

      Vgl. Art. 6 SE-VO.

       [127]

      Vgl. für die Verschmelzung durch Neugründung nach deutschem Umwandlungsrecht § 76 Abs. 2 S. 2 UmwG.

       [128]

      S. o. Rn. 37.

       [129]

      Ebenso 5. Kap. Rn. 98; Habersack Der Konzern 2008, 67, 74; Manz/Mayer/Schröder/Manz Art. 40 SE-VO Rn. 25; MünchKomm AktG/Reichert/Brandes Art. 40 SE-VO Rn. 52 f. In Betracht käme allenfalls eine Anwendbarkeit für den ersten Aufsichtsrat über Art. 15 Abs. 1 SE-VO; neben den genannten Gründen spricht hiergegen auch der notwendige Gleichlauf zwischen dualistischer und monistischer SE. A.A. (Anwendung der §§ 30 Abs. 3, 31 AktG über Art. 15 Abs. 1 SE-VO) Lutter/Hommelhoff/Drygala Art. 40 SE-VO Rn. 15; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 40 SE-VO Rn. 71 ff.; Habersack/Drinhausen/Seibt Art. 40 SE-VO Rn. 51.

       [130]

      Habersack Der Konzern 2008, 67, 74.

       [131]

      Diese mitbestimmungsrechtliche Lücke kann im Rahmen der Vereinbarung geschlossen werden – vgl. Begr. zum RegE zu § 21 Abs. 3 SEBG (BT-Drucks. 15/3405). Ist zu diesem Zeitpunkt bereits abzusehen, zu welchem Mitbestimmungsmodell die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung führen werden, ist auch denkbar, zunächst nur die Anteilseignervertreter zu bestellen, solange dadurch im Falle eines Aufsichtsrats nicht dessen Beschlussfähigkeit (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG) beeinträchtigt wird.

       [132]

      Ein Problem entsteht hier nur, wenn von den Anteilseignern lediglich weniger als drei Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen sind. In diesem Falle ist in der Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung vorzusehen, dass vorübergehend bis zur Wahl des Arbeitnehmervertreters die Anteilseigner drei Aufsichtsratsmitglieder bestellen dürfen, damit der Aufsichtsrat handlungsfähig ist (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG). Vgl. hierzu 13. Kap. Rn. 422.

       [133]

      Theisen/Wenz/Neun S. 134 f.

       [134]

      Für die Verschmelzung durch Aufnahme vgl. § 69 Abs. 1 S. 1 UmwG i. V. m. § 183 Abs. 3 AktG.

       [135]

      § 22 Abs. 6 SEAG.

       [136]

      Vgl. zur Verschmelzung nach deutschem Recht Semler/Stengel/Diekmann § 75 Rn. 7. Die Gründungsprüfung wird durch alle bereits bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats durchgeführt; die Arbeitnehmervertreter sind zu diesem Zeitpunkt regelmäßig noch nicht gewählt.

       [137]

      Hüffer § 34 Rn. 2.

       [138]

      § 33 Abs. 1 AktG.

       [139]

      Vgl. dazu Hüffer § 34 Rn. 3; Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 31.