Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

beizufügen, soweit sie für die Gründung einer Holding-SE einschlägig sind, insbesondere der Gründungsplan, die Holdingprüfungsberichte, die Niederschriften über die Gründungsbeschlüsse, die Einbringungsverträge, die Zeichnungsscheine,[326] der Gründungsbericht sowie die Gründungsprüfungsberichte der Organmitglieder und externen Prüfer. Außerdem ist im Hinblick auf Art. 12 Abs. 2 SE-VO ein Nachweis über die Vereinbarung der Arbeitnehmerbeteiligung vorzulegen oder, soweit keine Vereinbarung getroffen wurde, ein Nachweis, dass die Verhandlungen nicht aufgenommen bzw. abgebrochen wurden oder die Verhandlungsfrist abgelaufen ist. Schließlich haben die Vertretungsorgane der Holding-SE nach § 10 Abs. 2 SEAG zu erklären, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit der Zustimmungsbeschlüsse gem. Art. 32 Abs. 6 SE-VO nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist (Negativattest). Mangels entsprechender Regelung reicht hier – anders als bei der Verschmelzung – nicht die Vorlage von Verzichtserklärungen.[327] Aus denselben Gründen ist ein Unbedenklichkeitsverfahren wie in § 16 Abs. 3 UmwG nicht statthaft.[328]

2.2.9 Eintragung, Offenlegung, Bekanntmachung

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      Erst wenn sämtliche Formalitäten gem. Art. 32 SE-VO und die Voraussetzungen der Mindesteinbringungsquoten gem. Art. 33 Abs. 2 SE-VO nachweislich erfüllt sind, kann die Holding-SE nach Art. 32 Abs. 5 SE-VO eingetragen werden. Darüber hinaus stellt Art. 12 Abs. 2 SE-VO noch einmal klar, dass die SE erst eingetragen werden kann, wenn eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer gem. Art. 4 SE-RL geschlossen worden ist, ein Beschluss nach Art. 3 Abs. 6 SE-RL gefasst worden ist oder die Verhandlungsfrist nach Art. 5 SE-RL abgelaufen ist, ohne dass eine Vereinbarung zustande gekommen ist; auch dies ist also vom Registergericht zu prüfen.

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Die Eintragung der Holding-SE kann theoretisch schon vor Ablauf der Nachfrist gem. Art. 33 Abs. 3 S. 2 SE-VO betrieben werden. Dies ergibt sich daraus, dass Art. 33 Abs. 5 SE-VO als Eintragungsvoraussetzung nicht auf den Ablauf dieser Nachfrist, sondern lediglich auf das Erreichen der Mindesteinbringungsquoten innerhalb der Einbringungsfrist Bezug nimmt.[329]

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Nach § 38 AktG hat im Falle einer deutschen Holding-SE das Registergericht zu prüfen, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Das Registergericht prüft anhand der vorzulegenden Negativatteste[330] auch, ob die Zustimmungsbeschlüsse gem. Art. 32 Abs. 6 SE-VO endgültig Bestand haben. Ist dies alles der Fall, wird die Holding-SE nach Art. 12 Abs. 1 SE-VO i. V. m. §§ 14, 39 AktG, §§ 8 ff. HGB in das Handelsregister eingetragen, und zwar nach § 3 Abs. 3 HRV in Abteilung B. Mit Eintragung entsteht die Holding-SE.[331]

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Nach Art. 13 SE-VO i. V. m. § 10 HGB ist die Eintragung der Holding-SE durch das Registergericht ihres Sitzes bekannt zu machen. Anschließend ist die Eintragung der SE nach Art. 14 Abs. 1 SE-VO mittels einer Bekanntmachung zu Informationszwecken im Amtsblatt der Europäischen Union[332] zu veröffentlichen; diese Bekanntmachung muss die Firma der SE, die Handelsregisternummer, Datum und Ort der Handelsregistereintragung, Datum, Ort und Titel der Veröffentlichung sowie den Sitz und den Geschäftszweig der SE enthalten.

2.3 Schutz der Minderheitsgesellschafter

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      Die Minderheitsgesellschafter der beteiligten deutschen Gründungsgesellschaften werden – abgesehen von den Mitwirkungsrechten bei den Zustimmungsbeschlüssen – zum einen durch die Möglichkeit eines Spruchverfahrens zur Verbesserung des Umtauschverhältnisses und zum anderen durch ein Barabfindungsangebot im Gründungsplan, das ebenfalls durch ein Spruchverfahren überprüft werden kann, geschützt. Im Hinblick auf den supranationalen Charakter der Holdinggründung unterliegt die Anwendbarkeit dieser Verfahren allerdings gewissen Einschränkungen.

2.3.1 Verbesserung des Umtauschverhältnisses

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§ 11 SEAG sieht ein Verfahren zur Verbesserung des Umtauschverhältnisses vor.[333] Über die Verweisung in § 11 Abs. 2 SEAG auf § 6 Abs. 1 SEAG findet auch bei der Holdinggründung die einschränkende Regelung des Art. 25 Abs. 3 SE-VO analoge Anwendung.[334] Danach ist dieses Verfahren nur dann anwendbar, wenn die übrigen Gründungsgesellschaften entweder in ihrem jeweiligen Sitzstaat ein entsprechendes Verfahren haben oder anderenfalls bei der Zustimmung zum Gründungsplan gem. Art. 32 Abs. 6 SE-VO durch ausdrücklichen Beschluss akzeptieren, dass die Gesellschafter der deutschen Gründungsgesellschaften auf dieses Verfahren zurückgreifen können.

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Liegen die Voraussetzungen des Art. 25 Abs. 3 S. 1 SE-VO vor, kann nach §§ 6 Abs. 1, 11 Abs. 2 SEAG eine Klage gegen den Zustimmungsbeschluss einer deutschen Gründungsgesellschaft nicht darauf gestützt werden, dass das Umtauschverhältnis der Anteile nicht angemessen ist. Ist das Umtauschverhältnis nicht angemessen, kann jeder Gesellschafter einer deutschen Gründungsgesellschaft nach § 11 Abs. 1 SEAG stattdessen von der Holding-SE einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen. Der Anspruch auf bare Zuzahlung wird jedoch entgegen der missverständlichen Gesetzesbegründung[335] nur solchen Gesellschaftern gewährt, die ihre Anteile in SE-Aktien umgetauscht haben.[336] Dieser Anspruch besteht unabhängig davon, ob der Gesellschafter gegen den Gründungsplan gestimmt hat;[337] anderenfalls müssten die Gesellschafter dem Zustimmungsbeschluss widersprechen, obwohl sie lediglich das Umtauschverhältnis angreifen wollen, und es ergäbe sich außerdem ein Widerspruch zu der inter-omnes-Wirkung der Entscheidung im Spruchverfahren gem. § 13 S. 2 SpruchG. Aus Gläubigerschutzgesichtspunkten unterliegt der Anspruch auf bare Zuzahlung den Grenzen der Kapitalerhaltungsregeln.

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Der Anspruch auf bare Zuzahlung ist gem. §§ 6 Abs. 3, 11 Abs. 2 SEAG nach Ablauf des Tages, an dem die Gründung der Holding-SE eingetragen und bekannt gemacht[338] worden ist, mit jährlich 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

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Die Regelung in §§ 6 Abs. 4, 11 Abs. 2 SEAG stellt die Verbindung zwischen einem Anspruch auf bare Zuzahlung und der gerichtlichen Nachprüfung im Spruchverfahren her.[339] Macht ein Gesellschafter einer Gründungsgesellschaft unter den Voraussetzungen des Art. 25 Abs. 3 S. 1 SE-VO einen Anspruch auf bare Zuzahlung geltend, erfolgt eine gerichtliche Bestimmung einer angemessenen baren Zuzahlung nach dem SpruchG. Zuständig für das Spruchverfahren ist nach § 2 Abs. 1 SpruchG das Landgericht, in dessen Bezirk die Gründungsgesellschaft ihren Sitz hat, deren Gesellschafter antragsberechtigt sind, im Falle mehrerer zuständiger Landgerichte dasjenige, das zuerst in der Sache tätig geworden ist.[340]

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Um Doppelarbeit und sich widersprechende Entscheidungen deutscher und ausländischer Gerichte zu vermeiden, können nach §§ 6 Abs. 4 S. 2, 11 Abs. 2 SEAG auch Gesellschafter einer ausländischen Gründungsgesellschaft ein Spruchverfahren vor einem deutschen Gericht einleiten, wenn ihr nationales Recht ebenfalls ein derartiges Verfahren vorsieht und zudem die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts gegeben ist. Gesellschafter einer Gründungsgesellschaft in einem Mitgliedstaat, der ein Spruchverfahren nicht kennt, können sich an dem deutschen Spruchverfahren nicht direkt beteiligen. Um ihnen die Sorge vor dem deutschen Spruchverfahren zu nehmen und die Zustimmung nach Art. 25 Abs. 3 S. 1 SE-VO zu erleichtern, werden ihre