Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

also auch per eingeschriebenem Brief – den Gesellschaftern zu übersenden.[264] Außerdem sind entsprechend § 49 Abs. 2 UmwG von der Einberufung an in den Geschäftsräumen der GmbH zur Einsicht der Gesellschafter die Jahresabschlüsse und Lageberichte der Gründungsgesellschaften für die letzten drei Geschäftsjahre auszulegen.[265] Hiervon kann jeder Gesellschafter auf seine Kosten Kopien fertigen.[266]

2.2 Gründungsphase

2.2.1 Durchführung der Hauptversammlung bzw. Gesellschafterversammlung

      160

Die SE-VO enthält keine Regelungen zur Durchführung der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung, die nach Art. 32 Abs. 6 SE-VO über die Zustimmung zum Gründungsplan beschließen soll. Grundsätzlich gilt zunächst das jeweilige nationale Gesellschaftsrecht, für deutsche Gründungsgesellschaften also das Aktienrecht bzw. das GmbH-Recht. Darüber hinaus ist es zum Schutz des Informationsinteresses der Gesellschafter sachgerecht, über Art. 18 SE-VO analog[267] ergänzend die Vorschriften der §§ 49 Abs. 3, 64 UmwG heranzuziehen. Im Falle einer Gründungsgesellschaft in der Rechtsform einer AG sind danach die Unterlagen, die schon vor der Hauptversammlung zur Einsicht der Aktionäre auszulegen sind,[268] auch während der Hauptversammlung zugänglich zu machen und hat der Vorstand den Gründungsplan zu Beginn der Verhandlung mündlich zusammenfassend zu erläutern und über jede wesentliche Veränderung des Vermögens der Gesellschaft zu unterrichten, die seit dem Abschluss des Verschmelzungsvertrages oder der Aufstellung des Entwurfs eingetreten ist.[269] Für die Gesellschafterversammlung einer Gründungsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH bestehen diese Anforderungen – im Hinblick auf die besonderen Auskunfts- und Einsichtsrechte der Gesellschafter nach § 51a GmbHG – nicht, wenngleich die Auslegung der Jahresabschlüsse und Lageberichte der Gründungsgesellschaften[270] und eine unaufgeforderte Erläuterung des Gründungsplans regelmäßig empfehlenswert sein dürfte.[271] Sowohl für die AG als auch für die GmbH erstreckt sich das Auskunftsrecht der Aktionäre bzw. Gesellschafter auf alle für die Holdinggründung wesentlichen Angelegenheiten auch der anderen Gründungsgesellschafter.[272]

2.2.2 Zustimmungsbeschluss zum Gründungsplan

      161

Nach Art. 32 Abs. 6 SE-VO[273] hat dem Gründungsplan die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung jeder Gründungsgesellschaft zuzustimmen. Zum Mehrheitserfordernis für diesen Zustimmungsbeschluss schweigt die SE-VO. Für deutsche Gründungsgesellschaften bedarf er nach § 10 Abs. 1 SEAG einer Mehrheit, die bei einer AG mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals und bei einer GmbH mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst.[274] Sonderbeschlüsse hinsichtlich verschiedener Aktiengattungen gem. § 138 AktG sind nicht erforderlich. Einer sachlichen Rechtfertigung des Zustimmungsbeschlusses bedarf es ebenfalls nicht.[275]

      162

Die SE-VO enthält keine besonderen Formvorschriften für den Zustimmungsbeschluss. Da auch das SEAG keine Beurkundungspflicht vorsieht, sind in Deutschland nur die Zustimmungsbeschlüsse von Gründungsgesellschaften in der Rechtsform der AG nach § 130 Abs. 1 AktG zu beurkunden.[276] Eine Analogie zu Art. 18 SE-VO i. V. m. § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG mit der Folge, dass unabhängig von der Rechtsform sämtliche Zustimmungsbeschlüsse – also auch die einer GmbH – zu beurkunden sind, erscheint nicht zwingend, da die Holding-Gründung anders als die Verschmelzung keine Auswirkungen auf die Verfassung der Gründungsgesellschaften hat.[277] Insoweit kann sich aber mangels ergangener Entscheidungen der Gerichte eine vorherige Abstimmung mit dem zuständigen Registergericht empfehlen.

      163

Die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlungen der deutschen Gründungsgesellschaften müssen keinen Beschluss über die Anerkennung etwaiger Spruchstellenverfahren in anderen Mitgliedstaaten fassen, da ein derartiges Spruchverfahren in Deutschland besteht.[278]

      164

Im Hinblick darauf, dass die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer Auswirkungen auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats und damit die Bestellungsbeschlüsse haben kann, wird es häufig empfehlenswert sein, die Zustimmungsbeschlüsse erst zu einem Zeitpunkt zu fassen, zu dem die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer nach § 13 Abs. 1 SEBG bereits abgeschlossen ist. Liegt zum Zeitpunkt der Zustimmungsbeschlüsse diese Vereinbarung noch nicht vor, kann sich nach Art. 32 Abs. 6 S. 3 SE-VO die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung jeder Gründungsgesellschaft das Recht vorbehalten, die Eintragung der SE davon abhängig zu machen, dass die geschlossene Vereinbarung von ihr ausdrücklich genehmigt wird.[279] Da für den Genehmigungsbeschluss eine neue Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung erforderlich ist, würde ein solcher Zustimmungsvorbehalt das Gründungsverfahren erheblich verzögern. Im Falle einer AG kann die Genehmigungskompetenz dennoch nicht alternativ auf den Aufsichtsrat verlagert werden, um den Prozess zu beschleunigen, weil die SE-VO eine solche Delegation nicht vorsieht und darin eine mit der Organisationsstruktur der AG unvereinbare Selbstbeschränkung der Hauptversammlung läge.[280] Demgegenüber wird man dies im Falle einer GmbH mit Aufsichtsrat für zulässig halten müssen, da hier grundsätzlich die Gesellschafterversammlung frei ist, der Geschäftsführung einen entsprechenden Genehmigungsvorbehalt aufzuerlegen.

2.2.3 Bestellung der Organmitglieder und des Abschlussprüfers

      165

Da die Holding-SE neu gegründet wird, sind die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats der dualistisch strukturierten SE bzw. des ersten Verwaltungsrats der monistisch strukturierten SE zu bestellen. Den ersten Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat haben nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 30 Abs. 1 AktG[281] die Gründer, im Falle der Holding-SE also die Gründungsgesellschaften, zu bestellen. Nach Art. 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 3 S. 2 SE-VO können sie diese Bestellung durch die Satzung vornehmen; in diesem Zusammenhang kann hiermit nur die Gründungsurkunde,[282] d.h. der Gründungsplan, gemeint sein. Ein gesonderter Bestellungsbeschluss durch die Gesellschafter der Gründungsgesellschaften ist demzufolge nicht erforderlich. Dem Beurkundungserfordernis des § 30 Abs. 1 S. 2 AktG[283] wird durch die Beurkundung des Gründungsplans Rechnung getragen.[284] Die Vorschriften der §§ 30 Abs. 3, 31 AktG finden auf die SE keine – auch keine entsprechende – Anwendung.[285] Soweit zum Zeitpunkt der Zustimmungsbeschlüsse die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung noch nicht abgeschlossen sind, wird der erste Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat konsequenterweise noch ohne Arbeitnehmervertreter in Übereinstimmung mit den satzungsmäßigen Vorgaben zusammengesetzt;[286] falls diese Verhandlungen ein Mitbestimmungsmodell zum Ergebnis haben, hat nach Eintragung der SE eine Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 AktG bzw. § 25 Abs. 1 SEAG zu erfolgen und ist der Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat nach §§ 97 ff. AktG bzw. §§ 25 ff. SEAG – gegebenenfalls im Rahmen eines gerichtlichen Statusverfahrens – neu zu besetzen. Soweit zum Zeitpunkt der Zustimmungsbeschlüsse die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung bereits abgeschlossen sind, kann schon der erste Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat entsprechend dem Verhandlungsergebnis zusammengesetzt werden, wobei die Arbeitnehmervertreter erst nach Eintragung der SE hinzu gewählt werden.[287]

      166

      Anschließend hat im dualistischen System der Aufsichtsrat die ersten Mitglieder des Vorstands nach Art. 39 Abs. 2 SE-VO zu bestellen, im monistischen System der Verwaltungsrat die ersten geschäftsführenden Direktoren nach § 40 Abs. 1 SEAG.

      167